裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年抗字第239號民事裁定
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺中分院民事裁定101年度抗字第239號抗告人 李夜合 代理人 黃茂松 律師相對人 李政誌 代理人 李淵源 律師上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於台灣彰化地方法院民國101年4月17日所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人以新台幣24,802元，為抗告人供擔保後，抗告人就坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號如附圖即彰化縣彰化地政事務所101年7月20日複丈成果圖所示甲部分土地，面積32.35平方公尺，不得設置障礙物或任何禁止、並妨害相對人通行之行為。
抗告費用及原審聲請程序費用由兩造各負擔二分之一。
理由
一、本件相對人即債權人於原審聲請意旨略以：相對人為坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地之共有人，抗告人則為坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地之所有權人，因其所有之794地號土地係與公路無適宜聯絡之袋地，故須通過西南端抗告人所有之795地號土地及同段791、790地號土地到○○○鄉○○路○○○鄉○○○段○○○○號交通用地，由於抗告人表示要在795地號土地上設置障礙物阻止相對人通行，相對人擬於近日訴請確認對上揭795地號土地有通行權存在，但訴訟過程曠日費時，為恐抗告人在該795地號土地上設置障礙物或任何禁止、妨害相對人通行之行為，故有聲請就前開有開通行權糾紛之系爭土地，為定暫時狀態假處分之必要。
二、抗告人否認之，原審則以：相對人就其主張之前開事實，已提出系爭相關土地登記謄本、地籍圖及照片等影本，以為釋明，兩造對相對人有無通行系爭土地之權利復已有爭執，且系爭土地係私設道路並舖設柏油路面，東南向有一綠色隔離帶，臨中彰路(74甲東外環路)，有砂石車出入使用，足見系爭土地已作為路地使用，供相對人及其他公眾通行已久，則在本案訴訟判決確定相對人對之有無通行權利之前，暫供相對人及其他公眾繼續通行使用，並未對抗告人立即產生損害。反之，若相對人無法通行系爭土地，即無法與外聯絡，從事經濟生活。兩相權衡，暫時仍由相對人繼續通行，應較符合兩造權益與法秩序之安定、和平等公益，且本件相對人就假處分之聲請已可認為有相當之釋明，然於所述定暫時狀態處分之原因，其釋明雖有未足，惟相對人既陳明願供擔保以代釋明，已足補其釋明之不足，擔保足以補之，據此准予相對人聲請並定暫時之狀態如原裁定所示。
三、抗告意旨略以：原審定相對人暫時通行之道路即假處分之範圍過大，且相對人得經由彰化縣政府所有、交通部公路總局管理之相鄰土地即同段第794-1號及806-1號土地到達中彰快速道路，無通行抗告人所有系爭土地之必要。相對人則抗辯稱：系爭土地係屬下坡地形，會影響行車安全，公路總局不同意相對人由公路總局所有之前開806-1及794-1號土地直接通往中彰快速道路等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之，民事訴訟法第538條第1項、第538條之4定有明文。本件相對主張伊與他人共有之坐落彰化縣○○鄉○○○段第794號土地，係一袋地原利用系爭795號土地對外通行，已據提出系爭相關土地登記謄本、地籍圖及照片等影本，以為釋明，抗告人則否認相對人之794號共有地係屬袋地及有通行伊所有系爭795號土地之必要，顯見兩造對相對人有無通行系爭土地之權利確已發生爭執。再按，相對人主張其所有土地係袋地，雖為抗告人所否認，然抗告人可供相對人通行用之同段806-1及794-1號土地，乃中彰快速道路旁之綠地，並非供道路之用，相對人無法跨越該綠地到達中彰快速道路，已經相對人提出彰化縣彰化地政事務所101年4月18日土地複丈成果圖、空照圖、照片影本以為釋明。且系爭795號係屬私設之道路，已經抗告人出租他人經營砂石場並供砂石車通行之用，而系爭795號土地之東南側確為綠色隔離帶及人行道，分隔系爭土地與中彰快速道路，此業經原審及本院會同地政事務所勘驗測量明確，並製有勘驗筆錄及照片為證，抗告人雖稱相對人可以向公路總局申請開設道路以供通行使用，然此舉不僅曠日廢時，無法立即、有效解決相對人無法對外通行之問題，且相對人共有之794號土地是否確為袋地有無通行系爭795號土地之必要及其通行之位置暨範圍如何，兩造間既已另訴涉訟中，自屬實體法院應行調查審認之事項，非關本件假處分事件。
五、復查，本件有無定暫時狀態處分之必要，即有無防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有他相類情形之必要，須就債權人因假處分之許可所能獲得之利益及不許可所可能發生之損害與債務人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，以及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益，加以比較衡量方足定之。經查，本件依相對人前開證據之形式觀之，已足使本院形成系爭794號土地應屬袋地，且於本案訴訟判決確定相對人對系爭土地有無通行權利之前，若不暫供相對人繼續通行，相對人將無法對外聯絡之大概如此之心證，且抗告人所有之土地既仍出租予他人供通行之用，若允由相對人於本案判決確定前暫為通行，對其權益亦不致造成立即之損害，兩相權衡，暫時仍由相對人繼續通行，應較符合兩造損益與法秩序之安定、和平等公益。原審因認相對人對於其請求已為相當之釋明，雖相對人就定暫時狀態假處分之原因，其釋明尚未完全充足，然其既陳明願供擔保以代釋明，其擔保已足補釋明之不足，而准其提供相當擔保後得定暫時狀態之假處分，自無不合。
六、抗告意旨雖又稱：相對人可經由同段794-1及806-1號土地經過綠地通行至中彰快速道路，這是損害最小且距離最近之通路等語。然794-1、806-1及其餘之795-1、791-1、790-1、796-2、796-1、803-1、805-1、806-1號土地目前係供作人行道及植生綠帶使用，基於安全之考量不宜另留設通道供通行，有相對人提出之交通部公路總局第二區養護工程處101年4月27日二工用字第1011004936號函可資佐參，由該函之內容及證據之形式以觀，相對人主張伊有通行抗告人所有系爭795號土地以為對外連絡之必要，亦足使本院形成或許可採之大概心證，再由抗告人一再否認相對人有通行795號土地之必要，可見其確有拒絕相對人通行造成相對人無法通行之立即危害之情形。相對人主張本件有先定暫時狀態之假處分原因亦屬可採，其假處分之聲請，自無不合。再查，假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之，是假處分之方法及範圍為何，自應由法院斟酌保全強制執行之實際需要，依職權認定，而不受債權人聲明之拘束（最高法院27年抗字第437號判例足參），故法院於定暫時狀態時，仍須衡量其方法及範圍以能達到假處分之目的即為已足，不得逾越必要之程度及損害最小之原則。本件相對人雖請求：預留8米路地供出入使用之狀態（原審101年3月30日訊問筆錄），原裁定亦准其所請，然相對人之本案訴訟係主張袋地通行權，而袋地通行權人之通行權，應於必要之範圍內擇損害最少之方法為之（參民法第787條第1項後段規定），系爭795號土地既屬私人之土地，並非供公眾通行之道路用地，且一般袋地之通行，係供袋地通行權人人車之通行而已，倘為相對人私人通行之目的，即預留八米寬之道路，則不僅逾越通行之必要範圍，亦非造成損害最小之方法，抗告意旨指摘：原裁定准予定暫時狀態之通行範圍過大，自非無據，兩造於本院履勘時復同意於本案訴訟即確認通行權一案確定前，暫由抗告人提供面寬3.2公尺的道路供相對人通行使用，並有彰化縣彰化地政事務所繪製測量圖附卷足參，爰將原裁定廢棄，並審酌法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額定之。經查，系爭795號土地之公告現值為每平方公尺4,600元，而如附圖即彰化縣彰化地政事務所101年7月20日繪製之複丈成果圖所示之通行道路面積為32.35平方公尺，按前開公告現值計算，其通行部分之土地價值為148,810元（即32.35×4,600＝148,810元），據此以計，抗告人在本案判決確定前因相對人假處分致無法利用通行部分土地，預計將受到相當於上開金額利息損失之損害，參酌各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民事通常程序之審判期間於第一審不得逾越1年4月，第二審不得逾越2年，本件訴訟至第二審判決確定約需3年4個月（即40個月），以法定利息年息百分之五之利息計算，債權人假處分致債務人所受損害為24,802元（計算式：
148,810元×40/12×0.05＝24,802，元以下四捨五入），爰酌定擔保金額如主文第二項。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第79條，裁定如主文。
中華民國101年7月31日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官許美惠中華民國101年7月31日