裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1148號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1148號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李旺庭指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18647號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年參月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程參場次。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實甲○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年4月22日某時許利用其所有如附表編號2所示之行動電話連結網際網路登入社群軟體Twitter，使用暱稱「(音樂圖示)(音樂圖示)(音樂圖示)裝備」帳號，刊登「裝備(飲料圖示)剛補好補滿！雙北來」等暗示販售毒品之訊息。適 新北市 政府警察局中和分局員警於執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家使用Twitter、通訊軟體WeChat與甲○○聯繫交易毒品事宜，並談妥以新臺幣（下同）2,500元購買含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包。嗣甲○○於同年4月28日7時15分許，抵達新北市○○區○○路00號前與員警交易，於交付如附表編號1所示含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5包予喬裝買家員警，並自喬裝買家員警處取得3,000元之際，員警旋即表明身分，當場逮捕甲○○而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告甲○○及辯護人於本院審理程序均表示同意有證據能力【見本院111年度訴字第1148號卷(下稱本院卷)第123頁】，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審
理時坦認不諱【見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18647號卷（下稱偵卷）第6頁反面至第8頁、第38至39頁；本院卷第82至83頁、第124至125頁】，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局中和分局員山派出所警員職務報告、社群軟體Twitter、通訊軟體WeChat語音對話譯文、對話紀錄、查獲現場暨監視器畫面翻拍照片、扣案物照片、臺北榮民總醫院111年6月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份附卷可參（見偵卷第12至13頁、第18頁至第20頁反面、第24頁至第30頁反面、第50至51頁），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。㈡按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所定之第三級毒品
，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第5786號判決意旨參照）。查被告與喬裝買家員警非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之理，佐以被告於審理時供稱：其以15,000元之價格向 洪溫俊 購買毒品咖啡包50包等語明確（見本院卷第124頁），堪認被告主觀上確有從中賺取買賣價差以營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
定之第三級毒品，不得非法販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查被告透過社群軟體Twitter向員警兜售含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，本即有販賣第三級毒品之犯意，員警僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販賣第三級毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，故被告前開行為，僅應論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所持有上開第三級毒品總純質淨重未達5公克以上，此有臺北榮民總醫院111年6月30日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書1份存卷可參，則被告持有上開第三級毒品之行為並無刑事處罰之規定，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依
刑法第25條第2項規定減輕其刑。⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，就其販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查被告為警查獲後，於警詢時供出本案所販賣之第三級毒品來源為洪溫俊， 嗣洪溫俊 因涉嫌販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予被告，經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第34636號提起公訴等情，此有被告之警詢筆錄、新北市政府警察局中和分局111年10月13日新北警中刑字第1114698281號函檢送之刑事案件報告書、職務報告暨臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第34636號起訴書各1份存卷可考(見偵卷第8頁；本院卷第59至69頁、第75至78頁)，足認確係被告供出毒品來源進而查獲洪溫俊前揭販賣第三級毒品犯行，被告供出毒品來源之行為與查獲洪溫俊之犯行間，顯具關聯性，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒋被告有上開2項減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，依序遞減之。
㈢爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，不思努力進取
獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品牟利，造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其於犯罪後始終坦承犯行，態度尚可，另考量本案販賣第三級毒品犯行因員警即時查獲而未遂，幸未成實害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量，被告自述專科肄業之智識程度、從事園藝工作、月入約40,000元、需給付2名未成年子女生活費用、經濟狀況普通之家庭生活經濟狀況(見本院卷第125頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第13至14頁），其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，堪認其確有悔悟之心，信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能有所警惕，而無再犯之虞，另酌以被告自陳其尚需給付2名未成年子女生活費用，業如前述，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，其家庭功能更受影響，是本院審酌上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為確保被告能於本案從中深切記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並接受3場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告未遵循本院所諭知之前開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經臺北榮民總醫院鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有前揭毒品鑑定書在卷可查，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；另扣案之盛裝前開第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依刑法第38條第1項規定沒收之，起訴意旨聲請沒收銷燬扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，容有未洽，併此敘明。至因鑑驗耗盡之4-甲基甲基卡西酮既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告所有供其聯繫
本案販賣第三級毒品犯行所用，業據被告供承明確（見本院卷第119頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢末按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成
，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。查本案係員警以釣魚方式之偵辦技巧佯裝買家，向被告購買含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，員警交與被告買賣毒品價金3,000元，係供辦案所使用之工具，且已返還員警，此有本院公務電話紀錄1份存卷可查(見本院卷第131頁)，並非被告犯罪所得之財物，自不得宣告沒收追徵，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。
中華民國112年1月18日
刑事第十八庭審判長法官詹蕙嘉
法官劉明潔
法官施函妤上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝昀真中華民國112年1月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱數量備註1圓圈三角方形圖案(魷魚遊戲名片上的符號)黑色包裝袋内含莓紅色粉末5包驗前毛重26.9084公克（含5個包裝袋重），淨重22.0705公克，因鑑驗取樣0.4547公克，驗餘淨重21.6158公克，純度7.26%，純質淨重1.6023公克，檢出4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分。2Apple廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張)(IMEI1：000000000000000)(IMEI2：000000000000000）1支被告所有供聯繫本案販賣第三級毒品犯行所用之物。