裁判字號：臺灣新竹地方法院91年訴字第558號刑事判決
裁判日期：民國92年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度訴字第五五八號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人彭火炎律師
張玉琳律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一八二一號、第二八三六號），及函判決如左：
主文辛○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叄佰元折算壹日。扣案之安非他命玖包（總淨重壹佰零伍點陸叄公克），沒收銷燬之，分裝袋叄拾個、行動電話叄支、呼叫器壹只及電子秤壹個，均沒收之。
辛○○被訴轉讓第一級毒品罪及意圖販賣而持有第一級毒品罪部分均無罪。
事實
一、辛○○前曾因妨害自由罪，經 台灣 高等法院於民國八十七年三月三十一日判處有期徒刑四月確定，並於八十七年五月五日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，辛○
○明知甲基安非他命係第二級毒品，竟於不詳時地，以不詳之價格，向不詳姓名人士，購入大量之安非他命後，竟意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命九包（起訴書記載七包，送鑑定經開拆檢視共九包，毛重共計一一二．一二公克，淨重共計一０五．九四公克，驗餘剩一０五．六三公克）。嗣於九十一年三月三十日晚上十時許，意圖販賣而以其所有之黑色皮包攜帶前開甲基安非他命至新竹市○○路○○○巷○號四樓庚○○住處欲聯繫販售事宜，而於九十一年三月三十一日凌晨二時四十分許準備離去之際，在新竹市○○路○○○巷口，辛○○見警靠近盤查，即將前開裝有第二級毒品甲基安非他命之黑色皮包朝路旁車底下丟棄，經警當場查獲，並扣得前開安非他命九包（淨重共計一０五．九四公克，驗餘剩一０五．六三公克）、玻璃管一支、分裝袋三十個、行動電話三支（共四支，一支為同案被告甲○○所有）、呼叫器一個及電子秤一個等物。
二、案經新竹市警察局第一分局、第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函送併案審理（九十一年度偵字第五０六０號）。
理由
壹、有罪部分
一、訊據被告辛○○固坦承扣案之甲基安非他命為其所有，惟矢口否認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之第二級毒品均係供其自行施用，並無意圖販賣而持有之意云云。
二、惟經查：
（一）被告辛○○原雖否認扣得內裝有甲基安非他命之黑色皮包為其所有，惟其後於本院訊問及審理時均已坦承扣案之毒品甲基安非他命、分裝袋、電話、電子秤等物品均為其所有，且經本院傳訊當日查獲本件之警員即新竹市警察局第一分局刑事組偵查員戊○○、癸○○及乙○○均結稱，當日其等表明身分後，被告辛○○即將手上的包包往左前車門處地上丟，皮包內有行動電話、磅秤及安非他命等物等語，此亦核與同案移送之被告甲○○證稱之扣案毒品為被告辛○○所有之詞相符，故扣案之淨重共計一０五．九四公克（驗餘剩一０五．六三公克）之甲基安非他命確係被告辛○○所有堪以認定。
（二）扣案之甲基安非他命送鑑驗結果，經開拆檢視計九包，實際總毛重為一一二．一二公克，總淨重一０五．九四公克，共取０．三一公克供鑑驗，總餘一０五．六三公克，均經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且測得純度為九十六．九%，有內政部警政署刑事警察局九十一年四月十五日刑鑑字第０九一００七七一五二號鑑驗通知書一紙在卷可參，則被告辛○○持有之第二級毒品甲基安非他命之數量甚多，且均為純度甚高之毒品，亦堪認定。
（三）再經查，被告於警訊及偵查中均否認有施用第一、二級毒品（九十一年度偵字第一八二一號，第九頁、第二十九頁），其後於本院則供稱有施用海洛因及安非他命之習慣，且海洛因每日施用多次，一天數公克，施用一年多，而安非他命自七十九年起，每天吸用一、二公克，每日施用多次等語，被告辛○○為警查獲所採得尿液經送驗後，雖均經檢出甲基安非他命及海洛因還原為嗎啡之陽性反應，惟被告經送觀察勒戒，經觀察其臨床徵候，並無戒斷症狀，且非多重藥物使用者，亦未以注射方式使用，其使用毒品之時間亦僅一個月至一年之間，其觀察戒期間之情緒及態度均良好，而經臺灣新竹看守所附設勒戒處所之醫師判定其無繼續施用之傾向，並經檢察官為不起訴處分（九十一年度毒偵第五一五號），此亦經被告坦承在卷，核被告所為，雖有施用毒品之事實，然其施用之數量及次數應非如其所供述之期間、次數及頻率，否則豈可能於觀察勒戒中毫無戒斷現象？且若非施用時間短，且次數不多，而如被告於本院供述之每日均施用大量第一、二級毒品，時間有長達一年多及數年之情形，豈可能無戒治之必要？此參以偶而接受被告轉讓毒品施用之同案被告甲○○於經送觀察勒戒後即有繼續施用毒品之傾向（參九十一年度偵字第一八二一號第十二頁，此部分未經檢察官提起公訴，應由檢察官另行偵辦），被告若係自七十九年起持續多年每日均施用多次第二級毒品多次，豈可能無明顯戒斷症狀及繼續施用毒品之傾向？故被告事後辯稱其持有之毒品均係供其自己大量施用之詞，顯係因知悉其尿液中經檢出毒品反應時，意圖以大量施用之詞掩蓋無法解釋其持有大量毒品之目的，故其辯稱大量施用扣案毒品之詞實難信為實在，則本件被告經查獲持有大量純度甚高之第二級毒品甲基安非他命應非僅供其個人施用甚明。
（四）則被告持有大量高純度之第二級毒品甲基安非他命既非僅供個人施用，其持有目的何在？參以被告供稱其家中係以經營餐飲為業，亦無雇用他人，且非係屬連鎖經營之大餐飲店，則顯應係小本經營之生意，被告僅在家中幫忙，並無其他工作，再參以其年齡、學識、經驗，其當不可能擁有雄厚之資金一次購買大
量非其自己使用數量之第二級毒品安非他命以供屯積甚明，再參以同案被查獲之庚○○於警訊（九十一年度偵字第一八二一號，第五十四頁至五十六頁）中供稱之被告偶至其住處連絡買主，及甲○○於警訊及偵查中之供稱被告有販賣毒品之行為等情，堪信被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命之目的係為販賣之用，故本件被告縱尚未及連絡買主（未查獲已連絡買主之證據），然其所為當係意圖販賣而持有扣案之九包總計淨重一０五．九四公克（經取０．三一公克供鑑驗，總餘一０五．六三公克）之第二級毒品甲基安非他命甚明。
（五）又被告經警查獲時，除持有前揭數量龐大之第二級毒品甲基安非他命外，並隨身攜帶電子磅秤及分裝袋，亦有扣案之電子秤一個及分裝袋三十個扣案可證，如僅供己施用，被告當無必要攜帶大量之毒品、電子磅秤及大量之分裝塑膠袋外出之理，是可認該電子磅秤及分裝袋兩者，應係被告於尋找買主後，備供分裝毒品所用之工具，是其攜帶大量之毒品、電子磅秤及大量之分裝塑膠袋外出，乃其係基於販賣之意圖而攜帶前開物品外出，欲伺機尋找買主，至為明確。
（六）故被告前開所辯尚難信為實在，此外並有扣案如前述之第二級毒品甲基安非他命九包（總淨重一０五．六三公克）、電子秤一個、分裝袋三十個及連絡工具行動電話三支、呼叫器一只等在卷可資佐證，被告前開犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告辛○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告前因妨害自由罪，經台灣高等法院於八十七年三月三十一日判處有期徒刑四月確定，於八十七年五月五日易科罰金執行完畢，其五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告犯罪動機係為販賣第二級毒品，雖未及連絡買主即經查獲，然其持有毒品之數量多達一百多公克，純度亦甚高，其並糾集朋友轉讓毒品供其等施用，戕害他人且多人之身心甚為嚴重，並犯後先矢口否認施用毒品及扣案物品為其所有，後經多方調查，方坦承施用及扣案毒品為其所有之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案之安非他命九包（總毛重一０
八．一四公克，總淨重一０五．九四公克，驗餘總淨重一０五．六三公克），係屬第二級毒品，有前揭鑑定報告在卷可參，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，電子磅秤一台、安非他命分裝袋三十個、行動電話三具及呼叫器一個等物，均係被告所有並供犯罪所用之物，業經本院認定在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。另扣案之施食器，應係被告施用第二級毒品所用之物，並非係供意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，爰不為沒收之諭知，併予敘明。
四、至證人甲○○供稱被告轉讓安非他命供其施用（九十一年偵字第一八二一號，第十二頁背面），被告辛○○亦坦承轉讓第二級毒品安非他命部分，未經檢察官提起公訴，本院自無從審理，此部分自應由檢察官另行偵辦。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告辛○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年一月底某日起至二月二日止，連續在新竹市○○街○○○巷○○號、新竹市○○路、城北街交叉口「佳佳佳」遊樂場後門停車處等地，多次無償及以每公克二、三千元之代價有償轉讓一小包第一級毒品海洛因予壬○○非法施用，又於不詳時地，以不詳之價格，向不詳姓名人士，購入海洛因二包後，竟意圖販賣而持有第一級毒品海洛因二包（毛重九點二四公克、淨重零點零一公克），因認被告前開所為涉有違反毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌及同條例第五條第一項之意圖販賣持有第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，苟未能發現相當證據，或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六七號及七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以證人壬○○於警訊及偵查中之證述，及被告經扣得共計淨重０．０一公克之第一級毒品海洛因二包，且未同時扣得注射針筒等施用海洛因之器具，而認被告顯非為供個人吸食之用而攜帶海洛因等為據。訊據被告辛○○堅決否認有前揭轉讓或販賣第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：不認識證人壬○○，亦未無償或以二、三千元之代價有償轉讓或販賣第一級毒品供證人壬○○施用，且扣案之海洛因係供其自己施用等語。
四、經查：
（一）證人壬○○雖於警訊中供稱：被告之綽號為「日本」，於九十一年二月二日十時許，在新竹市○○路、城北街交叉口處之「佳佳佳」遊樂場停車場處，以三千元之價格，購得一小包重約一公克之一級毒品海洛因，於偵查中亦結稱：他（即被告）請我海洛因二、三次，賣給我一次，是於九十一年一月底請我，因為他自己也有吸用，他到我家就主動拿給我，賣給我是在二月二日，以二、三千元之代價賣給我一公克等語（此部分是否另涉犯偽證罪，應由檢察官另行偵辦），雖證人壬○○因施用毒品案件，在臺灣新竹戒治所執行強制戒治中，其確實有施用毒品之習慣，又能指述被告之綽號及轉讓之時地，惟既係綽號，則尚難特定係指何人，況證人指述之轉讓及販賣第一級毒品之時間，於警訊、偵查中之供述已略有出入，而證人壬○○於本院訊問時則結稱：從未見過被告辛○○，其原供稱綽號「日本」之人為其朋友姓廖，警訊時警員叫伊簽名即簽名，偵查中係檢察官講被告辛○○即「日本」，海洛因係向綽號「日本」之人購買，非向被告購買，且被抓到時警察問其東西向何人購買，其供稱係向一個叫「日本」之人買的，警察拿出一張照片，說該人即是「日本」，偵訊中亦供稱東西係向「日本」之人購買，且有稱照片不大像是購買之人，新竹二分局借訊時，僅問是否向日本買的，而其不知道日本之真名等語（九十二年一月二十一日筆錄），證人之證述與其於警訊、偵查中之供述完全不同顯可見之，再經本院調閱證人警訊時之錄音帶，證人確實未明確供述被告即係販賣海洛因之人，故證人壬○○之證述是否屬實即值疑，且被告轉讓或販賣第一級毒品之犯行，除證人壬○○前開於警訊及偵查中之指認外，並無其他佐證足以證明，實難僅憑證人一人於警訊及偵查中以綽號之不確定用詞，即認被告涉有前開犯行甚明，況公訴人指稱被告係以二、三千元之代價轉讓第一級毒品，及在佳佳佳遊藝場轉讓第一級毒品，均無其他證據足可證明此部分證人原指述之正確與否，雖經傳訊證人丙○○即查獲之警員結稱，當日係壬○○主動供出被告轉讓及販賣毒品，並曾提示口卡供指認等語，惟前開指認口卡相片並不清晰，有卷附相片可參（九十一年度偵字第二八三六號，第十二頁），且被告與證人間究係何關係，亦無其他證據足以證明，自難僅憑證人壬○○於警訊及偵查中之任意指述綽號「日本」之人，即認被告涉有轉讓第一級毒品之犯行甚明，又被告既係以
二、三千元之代價交付海洛因予證人壬○○，則若其以販賣之意為之，且所買入及賣出之價格有別，則應係屬販賣行為，公訴人認係有償轉讓第一級毒品部分，亦乏證據足以證明。
（二）又被告為警查獲扣案之海洛因雖有二包，然合計實際淨重僅０．０一公克，包裝重九．二四公克，有法務部調查局九十一年五月二十日調科壹字第一００００一三一六號鑑定通知書一紙在卷可參，數量極微，按之常理，應僅係施用後所餘之殘渣，再參以被告雖原否認有施用第一級毒品之行為，然其為警查獲當日所採取之尿液經檢出有第一級毒品海洛因之陽性反應，被告應確有施用第一級毒品之行為，其亦經送觀察勒戒，而經認無繼續施用毒品之傾向，為不起訴處分確定（九十一年度毒偵字第五一五號），扣案之海洛因二包，應係被告供己施用而持有之第一級毒品海洛因，且被告於本院供稱其有以將海洛因摻入香煙中吸用之方式施用第一級毒品海洛因，故其未經扣得施用之工具，尚不違常情，且以扣案之微量第一級毒品，實僅足供一人施用，難認有何意圖販賣而持有之情形甚明，故本件實難以此即推認被告有意圖販賣而持有扣案之第一級毒品犯行甚明。
（三）此外復查無其他積極証據足以證明被告前開所為涉有轉讓第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，核之前揭規定及判例意旨所示，此部分自應為被告無罪之諭知。扣案之海洛因二包部分，應另行聲請單獨宣告沒收。
叄、移送併案審理之九十一年度偵字第五０六０號意旨略以：被告於九十一年八月二
十九日二十二時三十分許，在新竹縣○○鎮○○路○○○巷○○○號經警查獲販賣第一級毒品海洛因之行為，且據證人己○○供述，被告自九十一年六月間起，即有販賣毒品之行為，而認與前開案件之手段近似，有連續販賣毒品之概括犯意云云，惟查，被告前經提起公訴部分為轉讓及意圖販賣而持有第一級毒品部分，業經本院認定犯罪不能證明而諭知無罪，此部分無從併辦，自應退由檢察官另行偵辦。至被告持有安非他命部分，依被告及同案被查獲之丁○○供述，被告有多次轉讓之行為，顯然此部分所涉及係轉讓第二級毒品罪，與前開經判決之意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯罪態樣不同，並無裁判上一罪之關係，亦無從併予審理，自亦應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中華民國九十二年六月六日
臺灣新竹地方法院刑事第二庭
法官王紋瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官馮玉玲中華民國九十二年六月六日附錄本件論罪引用法條：
毒品危害防制條例第五條二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。