裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第1313號民事判決
裁判日期：民國92年06月06日
裁判案由：給付工程款
台灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第一三一三號
原告 山雄 營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃宏綱 律師
呂富田 律師被告新輝泰營造有限公司
設法定代理人乙○○住訴訟代理人李衍志律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁佰捌拾叁萬柒仟捌佰捌拾肆元，及自民國九十一年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部份，於原告以新台幣壹佰貳拾捌萬元為被告供擔保後，得為假執行；被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰捌拾叁萬柒仟捌佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告部分：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百三十八萬九千七百六十三元，及自民國九十一年六月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告承攬訴外人聯鋼營造工程有限公司（下稱聯鋼公司）發包之「二號高爐噴煤設備增設原煤輸送系統土木工程輸送帶工程」，於九十年十一月二十七日將其中的「反循環基樁工程」（下稱系爭工程）轉包予訴外人 陳啟孝 ，並簽立工程承攬契約書（下稱系爭合約），陳啟孝承攬系爭工程後，因資金不足，無力繼續施工，遂介紹原告承接系爭工程。兩造隨於九十年十二月二十七日協議，除鋼筋籠搬運由被告自行處理外，系爭合約承攬人一切權利義務均由原告承受。陳啟孝並於九十一年一月一日，將系爭合約承攬人地位移轉予原告，且由原告進場施作。而按原告承接系爭工程後，已完成直徑一點二米、深度三十五米之基樁四十九支，直徑一米、深度三十米之基樁四十二支，直徑一米、深度二十五米之基樁四十八支及直徑零點七米、深度二十五米之基樁二十一支，共一百六十支基樁。依系爭契約第四條及契約附件估價單之記載，直徑一米及一點二米基樁，每米單價以一千零五十元計，直徑零點七米之基樁，每米單價則以八百元計算，被告應給付原告工程款合計為四百八十萬三千七百五十元；另因聯鋼公司要求之鑽孔深度較一般鑽孔深度增加二點五米至四米不等，致原告實際工作數量增加。而依系爭契約第五條約定，工程數量係以「實作實算」計價，查增加施作部分之工程款為五十二萬五千六百元，於扣除被告為原告代墊之意外保險費、勞保費、氧氣乙炔費共計四萬七千六百九十七元，合計為四十七萬七千九百零三元，總計工程款為五百二十八萬一千六百五十三元，倘再加上百分之五的營業稅金，被告應給付原告之工程款合為五百五十四萬五千七百三十五元（下稱系爭工程款）。詎被告僅給付第一期工程款之百分之九十即一百十五萬五千九百七十二元，於原告請領第二期工程款時，即遭被告拒絕付款，並以原告無故停工為由，片面終止系爭合約。本件扣除被告已給付之款項，原告尚得請求四百三十八萬九千七百六十三元之工程款。為此，本於承攬契約，請求被告給付如訴之聲明第一項所示之金額及利息。此外，如認本件契約承擔不成立，陳啟孝既已於九十一年一月一日將其對被告之工程款債權讓與原告，原告復以九十二年三月十三日爭點整理摘要書狀繕本之送達，通知被告上揭債權讓與之情事，則原告亦得本於債權讓與之法律關係，請求被告給付上述之金額及利息。添
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告於簽訂系爭契約當時，已明知簽約之對象為陳啟孝本人，自不得因山雄工程有限公司（下稱山雄工程公司）不存在，而影響被告與陳啟孝間契約之成立。
２、另行發包差價損失部分：原告請領第二期工程款時，因被告拒絕付款，而援用同時履行抗辯之規定，於九十一年三月二十三日暫時停工，則原告縱有給付遲延，亦屬可歸責於被告之事由所致，自不負給付遲延之責任，故被告主張另行發包之損失應由原告負擔，並無理由。又被告主張另行發包受有損害，惟所受損害為何？迄未舉證以實其說，益證被告此部分抵銷抗辯，並無理由。
３、完工逾期罰款部分：兩造從未協議工程期限，原告自無逾期完工可言。且原告停工係可歸責於被告之事由所致，則被告對原告即無任何逾期罰款債權可資主張抵銷。
４、吊卡車載運鋼筋籠費用部分：原告承接系爭工程時，被告已同意本項支出由其自行負擔，是被告主張此部分支出應由原告負擔，並無理由。
５、發電機租金及柴油費用部分：被告向訴外人洪家工程有限公司（下稱洪家公司）承租發電機之期間，係自九十一年四月十七日起至同年五月十八日止，已在原告停工之後，自不應由原告負擔。
６、工安扣款部分：此部分扣款日期係九十一年五月二十一日，已在原告停工之後，與原告無關，被告主張扣款抵銷，並無理由。
７、廢樁處理費用部分：原告完成之一百六十支基樁，均經業主驗收合格，並無廢樁，被告主張基樁瑕疵，所生清除費用五萬元應由原告負責，自應由其負舉證責任。
８、圍籬損壞、道路清潔及路燈破壞維護費用部分：此部分費用合計五萬元，業據被告於支付原告第一期工程款予以扣除，被告要求重複扣款，顯無依據。
三、證據：提出工程承攬合約書、證明書、領薪表、被告公司基本資料、被告九十年三月二十五日新輝泰字第九一０三二五０一號函及九十一年四月十日新輝泰字第九一０四一００二號函各一件、切結書二件、存證信函三件、估價單四件、統一發票五件及出入證十九件（以上均影本）為證，並聲請訊問證人陳啟孝、 鄭永龍 及 王天保 。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利益判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
二、陳述：
（一）系爭契約係被告與山雄工程公司所簽訂，而被告亦從未與原告之間達成系爭契約承擔之合意。況山雄工程公司因未依公司法辦理設立登記，並不具有法人人格，顯見系爭契約因欠缺一方當事人而不成立。而按系爭契約既不成立，陳啟孝縱將系爭契約當事人地位讓與原告，其亦無從取得契約承攬人身分，即不得主張工程款給付請求權。
（二）原告或陳啟孝從未將債權讓與之情事通知原告，故原告本於債權讓與法律關係，請求被告給付系爭工程款亦無理由。
（三）縱認兩造有存在承攬契約關係，被告負有給付系爭工程款予原告之義務，然本件基樁完工部分之工程款合計僅為四百八十萬三千七百五十元，原告主張超出施作部份，係業界俗稱之「空轉」（亦稱空打），此乃原告基於施工方便之理由，捨棄挖掘方式，改採鑽孔之方式施工，自不得要求被告負擔此部分費用。再系爭契約所謂「實作實算」，係指工程實際施作數量，按照業主憑以計價之數量來計算，非如原告主張之「憑量計價」，是原告應以實作規格之米數來請款，自不包括空轉部分費用。
（四）再者，系爭契約因陳啟孝拒不履行，而遭被告終止，則被告因契約終止所受之損害，及代替陳啟孝支付履行契約等費用，均得向原告主張扣除抵銷，茲析述如下：
１、另行發包損失部分：因陳啟孝片面停工，被告為免遭聯鋼公司以違反契約為由請求賠償，遂將未完工之系爭工程另行發包，發包金額為三百十一萬三千八百八十元，相較原契約金額二百八十六萬零二百五十元，被告受有二十五萬三千六百三十元之損失，即得以此金額主張抵銷。
２、完工逾期罰款部分：依系爭契約第七條之規定，系爭工程完工日期應為九十一年一月四日，原告遲至停工之日仍未完工，則逾期罰款應自停工日即九十一年三月二十三日起算至同年五月二十三日計六十日，以每逾期一日罰款總金額千分之三計算，共為一百二十九萬六千元，被告並以此金額主張抵銷。
３、吊卡車載運鋼筋籠費用部分：此部分費用依合約約定，應由原告支出，被告代墊共計四十四萬五千九百元，併向原告主張抵銷。
４、發電機租金及柴油費用部分：發電機及使用之柴油係系爭工程施作時必要之配套設施，於工程施作之始，即由被告代山雄工程公司向洪家公司承租，其費用應由山雄工程公司負擔。系爭工程轉包之後，新包商不願負擔此部分支出費用，被告代為支付計三十四萬三千五百元，被告自得以支付金額向原告主張抵銷。
５、工安扣款部分：陳啟孝所雇工人違約，依約應處罰三千元，此部分罰款，係由被告代為支付，則被告亦得以此數額主張抵銷。
６、廢樁（含工料）處理費用部分：廢樁是原告施作之瑕疵品，本應由原告負責處理及清除，惟原告並未處理，被告代為墊付五萬元之處理費用，自得以此數額主張抵銷。
７、圍籬損壞、道路清潔及路燈破壞維護費用部分：因原告施工不慎，致路燈、鐵皮圍籬及活動圍籬損壞，被告因而遭業主扣款合計四萬元；另一萬元的道路清潔費用，應由原告負擔，亦由被告代墊，合計被告支出此部分金額為五萬元，自得以此金額主張抵銷。
三、證據：提出工程承攬合約書、保險費收據、發電機出租合約書、第三期工程估驗單暨估驗細目、備忘錄、存證信函及被告九十年三月二十五日新輝泰字第九一０三二五０一號函各一件、工程進度表二件、估驗明細單、作業時間簽收單及施工檢驗日報表各三件、契約附圖、統一發票、切結書各四件、估價單十件、出貨單二十四件（以上均影本）及照片五幀等為證。
理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴聲明請求：被告應給付原告四百四十三萬九千八百四十六元；嗣於本院九十二年三月二十一日言詞辯論期日，表明減縮訴之聲明為四百三十九萬二千一百四十九元；復於本院九十二年四月二十五日言詞辯論期日，再次減縮訴之聲明為四百三十八萬九千七百六十三元，有本院言詞辯論筆錄分別附卷可稽，堪可認定。核原告所為，僅係減縮應受判決事項之聲明，既未變更訴之聲明或訴訟標的，揆諸前揭法條規定，自屬於法有據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告主張：被告於九十年十一月二十七日與陳啟孝簽立承攬契約，將系爭工程轉包予陳啟孝；嗣因陳啟孝無力繼續施工，遂介紹原告承接系爭工程。兩造於九十年十二月二十七日協議，除鋼筋籠搬運改由被告自行處理外，系爭合約承攬人一切權利義務均由原告承受。陳啟孝並於九十一年一月一日，將系爭合約承攬人地位移轉予原告。原告已完成一百六十支基樁工程，又依系爭契約約定，被告另應給付原告增加施作部份之工程款，於扣除被告代墊保險費部分後，加上百分之五的營業稅款，合計為五百五十四萬五千七百三十五元。詎被告僅給付一百十五萬五千九百七十二元，其餘尚欠工程款四百三十八萬九千七百六十三元，迄未給付。爰本於承攬或債權讓與之法律關係，請求被告給付上開金額，及自九十一年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、被告則以：系爭契約係被告與山雄工程公司所簽訂，被告亦未與原告達成契約承擔之合意。又系爭契約亦因山雄工程公司不具法人人格，欠缺一方當事人而不成立。是陳啟孝縱將系爭契約當事人地位讓與原告，亦因契約不成立，原告並無工程款給付請求權可言。另被告未受系爭債權讓與之通知，故原告依債權讓與法律關係，請求被告給付系爭工程款亦無理由。再縱認被告負有給付工程款之義務，然原告主張超出施作部分，既非系爭契約工程範圍，自不能列入工程款請求。此外，本件因陳啟孝拒不履行契約，致被告終止契約受有損害，暨被告代替陳啟孝支付之費用，均應由原告請求之費用中扣除，被告並以上開債權為抵銷之主張等語，資為抗辯。
三、原告主張被告於九十年十一月二十七日將系爭工程轉包予未經設立登記之「山雄工程有限公司」施工；伊於九十一年三月二十三日停工前業已完成一百六十支基樁，此部分工程總價款為四百八十萬三千七百五十元，被告並已給付第一期工程款一百十五萬五千九百七十二元，餘款則尚未給付。又被告於同年月二十五日曾發函催告山雄工程公司於兩日內復工，復於同年月二十八日發函終止契約等事實，業據其提出承攬合約書、證明書、被告九十年三月二十五日新輝泰字第九一０三二五０一號函及九十一年四月十日新輝泰字第九一０四一００二號函、切結書、存證信函、估價單、統一發票等為證，並經陳啟孝到庭證述綦詳，復為被告所不爭，自堪信為真實。又兩造對於以九十一年六月十二日作為系爭工程款法定遲延利息之起算日乙節，亦不爭執（見本院九十一年九月十三日言詞辯論筆錄）。
而按被告固不爭執前開事實，惟對於原告起訴請求給付工程款，則仍執前揭情詞，主張原告並無工程款給付請求權，且原告請求金額有誤及債權抵銷等抗辯。
四、茲本件兩造爭執者，厥為系爭契約是否成立於被告及陳啟孝間？即系爭契約是否因為山雄工程公司未辦理公司登記而不成立？又系爭契約是否已由原告合法承擔？或是陳啟孝業已將其對被告之工程款合法債權讓與給原告？再基樁二點五米至四米「空打」部分之施作是否應計入工程款的一部分？此外，被告主張各項之抵銷抗辯是否有理由？爰分別敘述如後。
五、系爭契約是否成立於被告與陳啟孝間：
（一）按公司非在中央主管機關登記後，不得成立；次按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任，公司法第六條、第十九條第一項、第二項前段定有明文。查我國民法就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有明文。公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體（七十三年度台上字第四三一五號判決參照）。經查，本件系爭契約係由陳啟孝代表山雄工程公司與被告簽訂乙節，業據原告提出系爭契約為證，並據陳啟孝到庭證述屬實，且為被告所不爭執，堪可認定。次查，山雄工程公司並未辦理公司登記，亦為兩造所不爭執，堪認山雄工程公司並未取得法人人格。而按山雄工程公司雖為系爭契約之承攬人，然因未辦理公司登記，致未取得法人人格，揆諸前揭法律及判決意旨，自應認簽訂契約行為人陳啟孝為系爭契約之當事人（即承攬人），足徵系爭契約應有效成立於被告與陳啟孝間。
（二）再查，陳啟孝於本院審理時到庭證述：「．．九十年十一月二十七日我到被告公司簽立工程承攬契約，當時我就跟被告說我沒有牌照，但被告跟我說隨便刻一個印章用一個公司名義簽立契約即可，當時剛好我也是原告公司之下包，我就使用山雄工程公司之名義來跟被告簽立契約，當時雙方都知道真正簽立契約的是我陳啟孝本人跟被告之間．．」（見本院九十一年十月二十五日言詞辯論筆錄）等語。倘參酌系爭契約封面承攬廠商仍留存原告即「山雄營造有限公司」名稱，暨契約內容記載「山雄工程有限公司」均改自「山雄營造有限公司」等情相互以觀，顯見陳啟孝當時應為原告之下包，因未獲得原告授權，不能使用原告名稱訂立契約，惟基於被告要求需使用公司名稱，故將「山雄營造有限公司」之「營造」改為「工程」無訛，足見陳啟孝證述可採。堪認被告與陳啟孝簽訂契約當時，即知山雄工程公司並不存在，而系爭契約即以陳啟孝本人為承攬人，益徵契約應於被告與陳啟孝間成立生效。從而，被告抗辯系爭契約因欠缺一方當事人而不能成立云云，即屬無據。
六、系爭契約是否已由原告合法承擔：
（一）按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院七十三年度台上字第一五七三號判例要旨參照）。故契約承擔，除法律規定外，其依約定承擔者，原則上應由契約雙方當事人及承受人同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔者，非經原契約他方當事人之承認，對他方當事人不生效力。又契約承擔屬不要式行為，他方當事人之承認，不以作成書面為必要，即以口頭承認亦無不可。
（二）本件關於陳啟孝是否將系爭契約承攬人地位移轉予原告部分。經查，陳啟孝已於九十一年一月一日將系爭契約承攬人之地位移轉予原告乙節，業據陳啟孝到庭證述：「．．後來因我資力不夠，才介紹原告公司跟被告作工程，被告也跑到原告法代家裡去談工程合約的事．．」、「（九十一年一月一日，是否有將系爭合約工程地位移轉原告？）有．．」、「（提示原證二即陳啟孝九十一年五月三日出具證明書，是否為轉讓契約證明？）對，是九十一年一月一日的轉讓契約」（見本院九十一年十月二十五日言詞辯論筆錄）等語綦詳，復有原告提出陳啟孝出具之證明書附卷可憑，堪認原告與陳啟孝就系爭工程，業於九十一年一月一日達成契約承擔之意思合致。而按陳啟孝到庭另證稱：伊與原告簽訂系爭工程承擔契約時，有簽寫一張單字，作成書面等語。雖為原告所否認，致原告與陳啟孝間契約承擔是否寫立書面契約乙節，於彼二人間發生齟齬。然查，契約承擔本非要式行為，而本件原告與陳啟孝就系爭工程既已達成契約承擔之意思合致，則揆諸前揭說明，彼二人是否另行寫立契約承擔書面，顯不影響雙方契約承擔合致之效力。
（三）又關於被告是否同意原告承擔系爭契約承攬人地位部分。按民法有關同意之規定，可區分為事前同意即「允許」及事後同意即「承認」。經查，證人鄭永龍即原告法定代理人之父於本院審理時到庭證稱：「．． 張簡裕恩 在九十年十二月二十七日晚上八時左右跟 謝學聰 （被告法定代理人乙○○之弟）到我家，是大寮鄉的地址，叫甲○○（原告法定代理人）來承接系爭工程，後才聽說陳啟孝工程做不下去，所以才由陳啟孝介紹甲○○承接工程，當時謝學聰說契約條件與被告及陳啟孝之間合約一樣，因之前陳啟孝要介紹系爭工程由原告承接時，就已有拿契約給甲○○看」（見本院九十一年十月二十五日言詞辯論筆錄）等語綦詳。核與陳啟孝到庭證稱：「．．後來因我資力不夠，才介紹原告公司跟被告作工程，被告也跑到原告法代家裡去談工程合約的事．．」（見同上筆錄）等詞大致相符，已徵鄭永龍證述上情，並非無據。次查，被告雖否認鄭永龍證述：九十年十二月二十七日當天曾提到工程契約由原告承擔乙節，惟參酌被告自承於會談中，曾談到「搬運鋼筋籠的費用由被告負擔的問題，且陳啟孝也有跟我們說甲○○代表他跟我們談搬運鋼筋籠的問題．．」（見同上筆錄）等情相互以觀，堪認謝學聰確於九十年十二月二十七日代表被告前往鄭永龍住處談論系爭工程有關搬運鋼筋籠費用負擔等事宜。再按系爭工程鋼筋籠費用負擔問題，於被告與陳啟孝簽訂系爭契約當時，即已確定，為被告所不爭執。衡之常情，何須由謝學聰代表被告前往鄭永龍住處另行討論系爭工程已確定事宜？況九十年十二月二十七日會談中，陳啟孝並未在場（見同上筆錄）乙節，業據陳啟孝證述屬實，並為被告所不爭執，堪予認定。而查，系爭工程既由陳啟孝承攬，則有關部分工程費用負擔是否變更等事宜，理應由被告與陳啟孝自行商討解決，何須甲○○出面與謝學聰洽談解決事宜？至被告固辯稱：陳啟孝也有跟我們說甲○○代表他跟我們談搬運鋼筋籠費用問題云云，惟為陳啟孝及原告所否認，被告並未舉證以實其說，自難採信。顯見兩造於九十年十二月二十七日會談中，有關商討系爭工程搬運鋼筋籠費用問題，原告係本於契約當事人地位參與洽談，而非代理陳啟孝與會。而按原告本非系爭契約當事人，其於上開會談中，既得以契約當事人身分與被告商談工程事宜，並為被告所不拒絕，自堪認會談時，被告已同意原告承擔系爭契約承攬人地位無訛，足徵鄭永龍證述可採。抑有進者，倘參照陳啟孝到庭證述：「（九十一年一月一日，是否有將系爭合約工程地位移轉原告？）有．．之前他們二造已有合約，由原告承接我承攬（系爭契約）的地位．．因這是甲○○告訴我，我才去原告處．．，將工程合約讓給原告」（見同上筆錄）等詞，其中有關兩造間合意由原告承擔系爭契約承攬人地位後，陳啟孝始前往原告處，將系爭契約承攬人地位讓與原告乙節，適與上情相符，益見鄭永龍證述情節，信而有徵，堪認兩造於九十年十二月二十七日會談中，被告確已同意原告承擔陳啟孝於系爭契約之承攬人地位。則揆諸陳啟孝復於九十一年一月一日將系爭契約承攬人之地位移轉予原告乙節相互以觀，足認被告事前即已同意原告承擔系爭契約承攬人地位無訛。
（四）末者，被告固提出工地現場照片三幀，以證明陳啟孝於九十一年三月下旬即系爭工程停工前，均於工地現場督工，顯見被告不知原告承擔系爭契約云云。惟按被告知情並同意原告承擔系爭契約承攬人地位，業如前述。況原告承擔系爭契約後，陳啟孝即改為受僱於原告，並擔任工地監工乙節，亦據原告陳述明確，核與陳啟孝到庭證述：「（知否原告在承接你工程後，有否重新招募工人去工作？）有重新招工人去作，其中有部分屬於我的工人，有一部分是他們自己去叫。我自己也有進場作管理的工作」（見本院九十一年十月二十五日言詞辯論筆錄）等詞相符，並有原告提出陳啟孝出具九十一年三月六日切結書、領薪表及工地出入證附卷可稽。已徵被告抗辯所言，難予採信。此外，參酌被告提出工別為反循環機樁（山雄），估驗日期為九十一年二月六日之估驗明細單，載明該期應付工程款共為一百二十二萬三千二百五十元，保留款則為十二萬二千三百二十五元，其右下角承攬人欄係由甲○○簽署；暨被告不爭執原告以其本身名義開立發票，向被告請領第一期工程款時，被告並無異議而予以全額照付等情相互以觀，益見被告承認原告承擔陳啟孝於系爭契約承攬人之地位無訛。是被告辯稱：伊不知原告承擔系爭契約，且不同意契約承擔云云，洵難採信。據上，堪認陳啟孝於九十一年一月一日將系爭契約承攬人地位移轉原告時，被告不僅事前允許原告承擔系爭契約；即於事後，亦承認原告契約上承攬人地位，並同意原告領取第一期工程款。
（五）綜上所述，本件系爭契約承攬人地位業由原告依法承擔乙節，既為兩造及陳啟孝所同意，則揆諸前揭說明，系爭承攬關係即存在於兩造之間，同堪認定。是原告本於承攬契約當事人資格，提起本件訴訟，自非無據。末按，本件原告既已取代陳啟孝承攬人地位，而為系爭契約之當事人，則原告自得本於契約當事人資格，主張有關契約之權利。從而，原告於訴訟中，再行主張合法受讓陳啟孝對於被告可得主張之工程款債權，即屬誤會，併此敘明。
七、原告主張超出施作即基樁「空打」部分，是否亦得請求給付工程款：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件原告主張超出施作即基樁「空打」部分，合計工程款為五十二萬五千六百元，被告亦應負擔給付責任等情，固據提出未付工程款估價單一紙為證。然被告否認基樁「空打」部分，應計算工程款之事實，亦否認原告製作估價單分別記載空鑽規格、數量及單價，即為被告同意支付「空打」部分工程款之證明資料。查，估價單係原告單方面製作之文書，僅能證明原告自將「空打」部分長度計入未領工程款項內，尚不能積極證明被告同意支付「空打」部分之工程款。揆諸前揭規定，原告就此有利於己之事實，仍應負舉證責任。
（二）原告為證明基樁「空打」部分，亦應由被告給付工程款乙節，固據提出系爭契約第五條載明：「實作實算（實際數量依業主計價數量）」為證；並請求訊問證人王天保。經查，系爭契約第八條付款辦法Ａ項約定：「工程款：依實際完成數量，由乙方提出申請經甲方認可後支付９０％」，顯見原告得請求工程款，係依原告實際完成數量，並經被告認可後支付。又所謂實際數量，依系爭契約第五條約定，係以業主即聯鋼公司計價數量為據。次查，證人王天保於本院審理中到庭證稱：「本案之工程是反循環基樁基礎，作這基樁前要先在基樁點上開挖一個孔洞，把二米半到四米的鋼製套筒埋在樁點位，樁基再於套筒上定位，定位完成查核後，反循環機具開始鑽掘，套筒算是空打部分，我跟被告之間的契約有包括空打部分在內」（見本院九十一年十二月三十一日言詞辯論筆錄）等語綦詳，顯見被告與業主聯鋼公司間有關循環基樁工程，亦包括基樁點套筒即「空打」部分工程。然依被告提出聯鋼公司工程估驗單暨估驗細目所示，並未將「空打」部分列於細目內，顯見聯鋼公司與被告簽訂工程契約，有關基樁工程計價方式，不另計算「空打」部分之長度，亦即「空打」部分不算在完成基樁之長度內。又查，基樁套筒即「空打」部分工程，原則上並不算在完成基樁長度內，亦不予計價乙節，復據王天保到庭證稱：「．．原證三記載鑽掘深度應包括二米至四米空打部分，原則上空打部分不算在完成基樁之長度裡，即空打部分不計價，但也要看各自的合約」（見同上王天保筆錄）等詞明確。而按系爭契約並未約定基樁「空打」部分增加之長度，原告仍可向被告請求給付此部分工程款，則本件參酌王天保證述，原告就超出施作即基樁「空打」部分，自不得另向被告請求給付工程款，尚堪認定。
（三）末查，依原告提出第一、二期工程款估價單及統一發票向被告請領工款款時，其估價單及發票上記載品名、數量及單價，亦未將「空打」部分計入乙節相互參酌以觀，益徵被告抗辯：原告施作基樁「空打」部分，並不計入基樁長度，亦不能另行請款等語，應堪採信。此外，原告就被告應負擔其超出施作基樁「空打」部分工程款乙節，並未能舉證以實其說，則揆諸前揭說明，有關不能舉證事實之不利益，自應歸由原告負擔。從而，原告主張被告應給付基樁「空打」部分之工程款，即屬無據。
（四）綜上所述，原告得請求被告給付之工程款，為其完成一百六十支基樁部分，即四百八十萬三千七百五十元（未含營業稅），扣除被告代墊之保險費等費用合計四萬七千六百九十七元，應為四百七十五萬六千零五十三元。至基樁「空打」部分費用五十二萬五千六百元，並不包括在內。
八、被告主張各項之抵銷抗辯部分，是否有據：
（一）按兩人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。被告既主張抵銷抗辯，此等有利於被告之事實，自應由被告負舉證責任。是本件被告之抵銷抗辯若欲成立，悉視原告是否對被告負有如上開所示之各項債務而定。
（二）次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第四百九十條第一項及第五百零五條第一項分別定有明文。依上所述，承攬人依法有先完成全部工作之義務，始能取得報酬請求權，殆無疑義。而按民法第五百零二條第二項固規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」。惟所謂「工作分部交付」，係指如約定以一定單價之標的物，定期繼續給付及定期計算者屬之（最高法院八十九年度台上字第二三七號判決要旨參照）。經查，本件依系爭契約第八條第Ｃ項約定：「付款方式：甲方核准數量，月結，次月二十一日放款，百分之五十現金，百分之五十開三十天票期」等語；暨參酌原告提出估價單，載明第一期工程款係九十一年一月三十一日結算完成數量，並於同年二月六日開立發票請款，及第二期工程款係同年三月三十一日結算完成數量，並開立發票請款等情相互以觀，堪認系爭工程屬一定單價標的物，而為定期計算者，揆諸前揭判決要旨及法律規定，本件工程自屬分部交付工作，分部給付報酬者。則被告於原告一部工作完成時，自負有給付該部分報酬之義務，而無待於全部工作之完成，洵堪認定。
（三）又按無論係屬工作全部交付或一部交付之情形，倘參照最高法院五十年度台上字第二七五０號判例意旨所示，承攬人均於工作完成之時，始得向定作人請求給付報酬。是承攬人既負有先為交付工作物之義務，自不能主張定作人未為給付報酬之前，拒絕交付工作物。再承攬關係存續中，雙方之給付義務有對價關係者，係指承攬人交付完成物之義務與定作人給付報酬之義務，亦即定作人給付報酬之義務與承攬人繼續施工之義務間，並不具有對價關係。顯見承攬人完成契約約定工作之義務與交付完成物之義務係屬二事，承攬人不得以定作人未提出報酬為由，而拒絕工作之續行。從而，本件原告援用民法第二百六十四條同時履行抗辯權，主張停止工作，伊不負遲延責任云云，尚非有據。
（四）復按前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第五百零二條第二項及第五百零三條分別著有明文。從而，定作人依民法第五百零三條規定解除承攬契約時，須承攬人承攬工作處於遲延狀態中，並遲延工作係可歸責於承攬人之事由所致，而顯可預見承攬人不能於期限內完成工作，且該工作係以特定期限完成或交付為契約之要素者屬之。又承攬契約為勞務契約，具有繼續性供給法律關係之特性，倘參照民法第五百十一條前段規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約．．」之意旨，則於承攬人遲延工作並具有民法第五百零三條之情形下，定作人不主張解除承攬契約，而主張終止承攬契約，自無不可（最高法院八十七年度台上字第八九九號判決意旨可供參照）。
１、本件被告抗辯：依系爭契約第七條Ｂ款規定，原告按照被告所定工程進度表須於九十一年三月三十一日完成剩餘一百支反循環基樁工程。惟剩餘工程因原告自九十一年三月二十三日起至同年月二十五日停工，致工程遲延，被告遂於九十一年三月二十五日函催原告依約進行工程，復因原告未續行施工，乃於九十一年三月二十八日以存證信函向原告主張即日起終止承攬契約，該存證信函並於九十一年三月三十一日送達原告等情，業據被告提出或援用原告函、存證信函及掛號郵件收件回執為證。原告固不否認上開函及回執等記載內容，惟主張：系爭契約並未約定特定完工或交付期限，被告自不得主張終止契約。又伊因被告否認兩造間存在系爭承攬契約，拒絕給付第二期工程款，而暫時停工，並無可歸責性，伊不負工程遲延責任，被告亦不得主張終止契約及請求損害賠償等語。經查，被告抗辯上情，若果屬實，依前揭說明，自可主張終止系爭契約，並請求損害賠償。然而原告是否應負賠償責任，倘參酌前開說明，自應以符合遲延工作，係可歸責於原告之事由所致等要件為據。
２、按承攬人給付遲延責任之成立要件如何，民法承攬契約乙節並未另有規定，應回歸債編通則，適用民法第二百三十條規定，即因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。又按契約債權人行使權利違背誠信原則，致債務人未為給付者，債務人對於遲延給付，應無可歸責性，自不負遲延責任。再按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一百四十八條第二項著有明文。所謂誠信原則，係公平正義的象徵，其主要功能之一，乃在衡量並評價當事人間的法律，提高法律行為的倫理價值，追求實質的正義。使形式合法而造成對方過於嚴酷的法律行為，得以緩和或合理化，且在當事人間或利害關係人間產生調和的功能，以表現「合法、合理、合情」的崇高精神，實現每一件法律行為的具體妥當性。而誠信原則認定標準，主要係以客觀行為為據，著重於權利行使行為外形的不公平。經查，原告以其自身名義向被告請領第一期工程款一百十五萬五千九百七十二元乙節，為兩造所不爭執，洵堪認定。次查，原告於九十一年三月三十一日另行開立金額三百三十八萬三千五百七十三元統一發票一紙，向被告請求給付第二期工程款，有原告提出被告不否認真正之發票一紙在卷可稽，堪可認定。惟被告以系爭契約承攬人係山雄工程公司，與原告「山雄營造有限公司」不同，否認原告為系爭契約當事人，並退回原告開立統一發票請領第二期款乙節，亦據被告 陳明 綦詳（見被告九十一年七月十九日答辯狀第五頁），有被告簡便函及九十一年四月十日新輝泰字第九一０四一００二號函附卷可稽，亦堪認定。而按原告於九十一年一月一日承擔系爭契約承攬人地位，並與被告成立系爭契約承攬關係，且被告亦給付原告第一期工程款，業如上述。乃被告於原告依約請領第二期工程款時，對於應給付之工程款並無疑義（參見被告上開答辯狀同頁），竟於九十一年四月間致函原告，不僅否認原告當事人地位，亦同時拒絕原告請領工程款，已堪認被告拒絕原告請領第二期工程款，係處於無故不履行契約債務之狀態。抑有進者，被告一方面否認原告契約當事人地位，執以拒絕給付工程款；他方面則發函要求原告繼續履行契約債務以完成工作。倘揆諸前揭說明，被告行使契約權利，依其外觀而論，顯不符公平正義。則於此狀態下，如仍要求原告不得以停工方式，暫時停止本身之給付，以待被告消除無故不履行債務之障礙，顯然對於原告造成過於嚴酷之法律義務，而有違誠信原則。據上而論，原告於被告行使權利違背誠信原則之狀態下，主張暫時停工，自具有正當性。從而，原告主張：伊因被告否認兩造間存在系爭承攬契約，拒絕給付第二期工程款，而暫時停工，並無可歸責性，不負工程遲延責任，被告亦不得主張終止契約及請求損害賠償乙節，即屬信而有徵，堪可採認。
３、綜上所述，原告停工既無可歸責性，自不負工作遲延責任，被告亦不得據此，主張終止系爭契約，請求原告負擔遲延損害賠償責任。茲據上開論述，爰就被告主張抵銷部分，是否有據？分別臚列於後。
（五）另行發包損失二十五萬三千六百三十元；完工逾期罰款一百二十九萬六千元；暨發電機租金及柴油費用共計三十四萬三千五百元部分：
１、被告抗辯：因原告片面停工，伊將未完工部分另行發包，致發生二十五萬三千六百三十元之差額，係原告給付遲延所生之損害，伊自得終止契約，請求上開差額損害賠償，並以此金額為抵銷之主張。又系爭契約反循環基樁工程之工期為三十日，系爭工程自原告九十一年三月二十三日停工起至九十一年五月二十三日止，合計六十日，按每逾期一日罰款總金額千分之三計算，逾期六十日，核計罰款一百二十九萬六千元，被告得以上開款項主張抵銷。再系爭工程施工中，發電機及柴油之使用係必要配合措施，而於工程施作之始，即由被告代陳啟孝承租，而由陳啟孝負擔此部分費用。系爭工程轉包之後，新包商不願負擔此項費用，遂由被告代為支付三十四萬三千五百元，則被告亦得以上開金額主張抵銷云云。並提出租賃契約書一件及工程進度表二張為據。原告則主張：被告主張此部分抵銷金額，與系爭工程遲延無因果關係，自不得請求損害賠償。又原告不負給付遲延責任，被告不得請求損害賠償。再兩造並未有協議工程完工日期，自無逾期罰款可言等語置辯。
２、按尚未完成之工作，因承攬契約未經解除或終止，承攬人仍負履行之責，定作人將該未完成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，並非因承攬人遲延完成工作所生損害（最高法院八十七年度台上字第八九九號判決意旨參照）。經查，本件被告不得終止系爭契約，業如上述，足見系爭契約並未終止。揆諸上開裁判意旨所示，被告將該未完成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，即非原告遲延工作所生損害，被告自不得向原告主張另行發包損失；完工逾期罰款；暨發電機租金及柴油費用等損害賠償。況原告對於系爭工程遲延，並無歸責性，自亦不負損害賠償責任。益徵被告以上開發包損失等金額，主張抵銷，洵屬無據。
（六）吊卡車載運鋼筋籠費用四十四萬五千九百元部分：被告抗辯：此部分費用，依契約約定，應由原告支付，而由被告予以代墊，伊自得以此金額，向原告主張抵銷抗辯云云，並提出提出估驗日期為九十一年二月六日之估驗明細單及義晟吊車貨運公司開立之估價單為證。惟為原告所否認，並以上揭情詞置辯。經查，鋼筋籠搬運費用之負擔，於兩造協議由原告承擔系爭契約承攬人地位時，業已合意改由被告負擔乙節，業據鄭永龍到庭證述：「．．當時有提到鋼筋籠費用是由被告自行負責．．」（見本院九十一年十月二十五日言詞辯論筆錄）等語綦詳，復為被告所自認（見本院同日言詞辯論筆錄及被告九十二年五月二十三日爭點整理狀），堪予認定。從而，被告執此部分費用，以為抵銷抗辯之主張，自屬無據。
（七）工安扣款三千元部分：被告抗辯：陳啟孝承攬階段所雇工人違約，依約應處罰三千元，並由原告負擔惟此罰款業據被告代為支付，其自得以此數額主張抵銷云云。惟查，被告據以主張此部分費用之估驗明細單，其上記載的承攬人係 吳宗優 ，並非原告或陳啟孝，已徵被告抗辯罰款應由原告負擔，並非有據。況該估驗日期載為九十一年五月二十二日，顯係原告停工之後，依上所述，自亦不得歸責於原告。此外，被告復未舉證證明工安扣款與陳啟孝或原告有何直接關聯性，則被告以此部份金額主張抵銷，洵屬無據。
（八）廢樁處理費用五萬元部分：被告抗辯：廢樁係原告施作瑕疵品，應由原告負責處理，惟原告並未處理，被告代墊五萬元之處理費用，應由原告負擔，並以此金額主張抵銷云云。惟為原告所否認，則揆諸前揭說明，被告就此有利於己之事實，自應負舉證責任。而查，被告雖提出照片二幀，以證明廢樁之存在，然此廢樁是否原告所造成？又被告五萬元廢樁處理費支出依據為何？迄未據被告舉證以實其說。依上所述，被告既無法舉證證明此部分事實，則有關此部分無法證明之不利益，自應歸由被告負擔。從而，被告執此費用而為抵銷之主張，同屬無據。
（九）圍籬損壞、道路清潔及路燈破壞維護費用五萬元部分：被告固抗辯：因原告施工不慎，致路燈及圍籬損壞，被告因而遭業主扣款合計四萬元；另被告代陳啟孝墊付一萬元道路清潔費用，總計支出五萬元，被告亦得以此金額主張抵銷云云。惟查，被告於原告請領第一期工程款時，即先予扣除圍籬、路燈維護費用及道路清潔費用等情，業經原告陳明綦詳，復據被告所自認（參見被告九十二年四月二十一日答辯六狀及九十二年五月二十三日爭點整理狀），堪可認定。從而，按此部分費用，既經扣除，被告復執此以為抵銷之主張，洵屬無據。
（十）綜上所述，本件被告以上開損害賠償金額及代墊款，資為本件原告請求給付工程款之抵銷主張，均屬無據。
九、綜上所述，原告得請求被告給付之工程款合計為四百七十五萬六千零五十三元，加上百分之五之營業稅，共計四百九十九萬三千八百五十六元（元以下四捨五入），扣除被告已給付之一百十五萬五千九百七十二元後，原告於本件得請求之金額為三百八十三萬七千八百八十四元，堪予認定。從而，原告依據承攬法律關係，請求被告給付三百八十三萬七千八百八十四元，及自九十一年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；至逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
十、原告勝訴部份，兩造均陳明願供擔保，分別聲請准予假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
十一、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
十二、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官李昭彥右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年六月十日~B法院書記官鄭翠蘭