臺灣高等法院93年度上更(一)字第28號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第28號刑事判決

裁判日期：民國93年06月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第二八號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 彭火炎 律師
張玉琳 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第五五八號，中華民國九十二年六月六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第一八二一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年陸月。扣案之安非他命玖包（總淨重壹佰零伍點陸參公克），沒收銷燬之，分裝袋參拾個、電子秤壹個，均沒收之。
事實
一、丙○○前曾有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、妨害自由前科，其中因妨害自由罪，經本院於八十七年三月三日以八十六年度上易字第八０八四號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以參百元折算壹日確定，並於八十七年五月五日易科罰金執行完畢。猶不知悔改。
二、丙○○明知甲基安非他命係第二級毒品，竟於不詳時地，以不詳之價格，向不詳姓名人士，購入大量之安非他命後，竟意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命九包（起訴書記載七包，送鑑定經開拆檢視共九包，毛重共計一一二．一二公克，淨重共計一０五．九四公克，驗餘剩一０五．六三公克）。嗣於九十一年三月三十日晚上十時許，意圖販賣而以其所有之黑色皮包攜帶前開甲基安非他命至新竹市○○路○○○巷○號四樓乙○○住處欲聯繫販售事宜，而於九十一年三月三十一日凌晨二時四十分許準備離去之際，在新竹市○○路○○○巷口，丙○○見警靠近盤查，即將前開裝有第二級毒品甲基安非他命之黑色皮包朝路旁車底下丟棄，經警當場起獲，並扣得前開安非他命九包（淨重共計一０五．九四公克，驗餘剩一０五．六三公克）、及其所有備供分裝販賣所用分裝袋三十個、及電子秤一個等物，及玻璃管一支、行動電話三支（共四支，一支為同案被告甲○○所有）、呼叫器一個。
三、案經新竹市警察局第一分局、第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函送併案審理（九十一年度偵字第五０六０號）。
理由
一、本院查：
（一）被告丙○○坦承扣案黑色皮包（內裝扣案之毒品甲基安非他命、分裝袋、電子秤等物品）均為其所有。且經原審傳訊當日查獲本件之警員即新竹市警察局第一分局刑事組偵查員 葉高偉 （原審九十一年十二月五日訊問筆錄）及 張文濱 （原審九十一年十二月廿七日訊問筆錄）均結稱：當日其等表明身分後，被告丙○○即將手上的包包往左前車門處地上丟，皮包內有行動電話、磅秤及安非他命等物等語，此亦核與同案移送之被告甲○○所證稱扣案毒品為被告丙○○所有之詞相符，故扣案物品，確係被告丙○○所有堪以認定。
（二）扣案物品中之白色結晶體送鑑驗結果，經開拆檢視計九包，實際總毛重為一一
二．一二公克，總淨重一０五．九四公克，共取０．三一公克供鑑驗，總餘一０五．六三公克，均經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且測得純度為九十
六．九%，有內政部警政署刑事警察局九十一年四月十五日刑鑑字第０九一００七七一五二號鑑驗通知書在卷可參（見九十一年度偵字第一八二一號卷第七０頁）。則被告丙○○持有之第二級毒品甲基安非他命之數量甚多，且均為純度甚高之毒品，亦堪認定。
（三）再查，被告丙○○於警訊及偵查中均否認有施用第一、二級毒品（九十一年度偵字第一八二一號，第九頁、第二十九頁），其後於原審及本院則供稱有施用海洛因及安非他命之習慣，且海洛因每日施用多次，一天數公克，施用一年多，而安非他命自七十九年起，每天吸用一、二公克，每日施用多次等語。被告丙○○為警查獲所採得尿液經送驗後，雖均經檢出甲基安非他命及海洛因還原為嗎啡之陽性反應；惟被告經送觀察勒戒，經觀察其臨床徵候，並無戒斷症狀，且非多重藥物使用者，亦未以注射方式使用，其使用毒品之時間亦僅一個月至一年之間，其觀察戒期間之情緒及態度均良好，而經臺灣新竹看守所附設勒戒處所之醫師判定其無繼續施用之傾向，並經檢察官為不起訴處分（見九十一年度毒偵第五一五號），此亦經被告坦承在卷。核被告雖有施用毒品之事實，然其施用之數量及次數應非如其所供述之期間、次數及頻率，否則豈可能於觀察勒戒中毫無戒斷現象？且若非施用時間短，且次數不多，而如被告供述之每日均施用大量第一、二級毒品，時間有長達一年多及數年之情形，豈可能無再施以強制戒治之必要？此參以偶而接受同案被告甲○○於經送觀察勒戒後即有繼續施用毒品之傾向（見九十一年度偵字第一八二一號第十二頁，此部分未據起訴）。則被告丙○○若係自七十九年起持續多年每日均施用多次第二級毒品多次，豈可能無明顯戒斷症狀及繼續施用毒品之傾向？故被告丙○○事後辯稱其持有之毒品均係供其自己大量施用之詞，顯係因知悉其尿液中經檢出毒品反應時，意圖以大量施用之詞掩蓋無法解釋其持有大量毒品之目的，故其辯稱大量施用扣案毒品之詞實難信為實在，則本件被告經查獲持有大量純度甚高之第二級毒品甲基安非他命，應非僅供其個人施用甚明。
（四）則被告持有大量高純度之第二級毒品甲基安非他命既非僅供個人施用，其持有目的何在？參以被告丙○○供稱其家中係以經營餐飲為業，亦無雇用他人，且非屬於連鎖經營之大餐飲店，則顯應係小本經營之生意；被告僅在家中幫忙，並無其他工作，再參以其年齡、學識、經驗，其當不可能一次購買大量安非他命以供屯積甚明，再參以同案被查獲之乙○○於警訊（九十一年度偵字第一八二一號，第五十四頁至五十六頁）中供稱之被告偶至其住處連絡買主等情，堪信被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命之目的係為持有後起意供販賣之用，故本件被告縱尚未及連絡買主（未查獲已連絡買主之證據），然其在外尋找買主，所為當係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命甚明。
（五）又被告經警查獲時，除持有數量龐大共九包，毛重共計一一二．一二公克，淨重共計一０五．九四公克，驗餘剩一０五．六三公克之第二級毒品甲基安非他命外，並隨身攜帶「電子磅秤」一個及「分裝袋」三十個，如僅供己施用，則僅需要攜帶少量，當無必要攜帶如此大量之毒品、電子磅秤，及大量之分裝塑膠袋外出之理。是可認該大量之毒品、「電子磅秤」及「分裝袋」，應係被告俟於尋找得買主後，備供分裝毒品、衡量重量，所用之工具，是其攜帶大量之毒品、電子磅秤及大量之分裝塑膠袋外出，乃其係基於意圖販賣而攜帶前開物品外出，欲尋找買主，至為明確。
（六）故被告前開所辯要供自己施用，電子磅秤係供確認買進重量是否足夠，及大量之分裝塑膠袋是自己備供分裝之用云云，難以憑信。被告前開犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑。
三、原審關於意圖販賣而持有第二級毒品部分據以論罪科刑，固非無見，惟查扣案證物，本院於九十三年二月十三日當庭勘驗，其中有四支行動電話（分別為易利信一支、ＮＯＫＩＡ二支、ＫＹＯＣＥＲＡ一支）、摩托羅拉呼叫器一只（黃色）；被告稱易利信的電話是伊所有使用的。呼叫器則是伊的友人 林永興 給的，還不會使用（按聯華電信函覆本院乃 康文中 租用）；至扣案之ＮＯＫＩＡ二支行動電話是伊朋友『阿賢』交給，請伊拿去通訊行修理，還沒有送修就被警所扣，ＫＹＯＣＥＲＡ之行動電話則是朋友甲○○所有，他是因伊被逮捕當天正好在一起，所以電話也被查扣等語，且上開通訊器材與被告意圖販賣而持有第二級毒品無直接關係，原審判決併予宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨否認此部分犯罪雖未足採，但原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪動機係為販賣第二級毒品，雖未及連絡買主即經查獲，然其持有毒品之數量多達一百多公克，純度亦甚高，其並糾集朋友轉讓毒品供其等施用，戕害他人且多人之身心甚為嚴重，並犯後先否認扣案物品為其所有，後經多方調查，方坦承施用及扣案毒品為其所有之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命九包（總毛重一０八．一四公克，總淨重一０五．九四公克，驗餘總淨重一０五．六三公克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，電子磅秤一台、安非他命分裝袋三十個等物，均係被告所有並預備供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。另扣案之施食器，應係被告施用第二級毒品所用之物，並非係供意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，爰不為沒收之諭知，併予敘明。行動電話三具及呼叫器一個等物，與被告意圖販賣而持有第二級毒品無直接關係，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年六月八日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官陳晴教法官王炳梁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國九十三年六月十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第五條二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。