裁判字號：臺灣桃園地方法院101年重勞訴字第11號民事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣桃園地方法院民事判決101年度重勞訴字第11號原告 陳怡君 訴訟代理人 張清浩 律師被告兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡友才 訴訟代理人 陳鵬光 律師
林雅芬 律師上一人複代理人 白友桂 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，於民國102年2月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣陸萬捌仟捌佰參拾柒元，及自民國一百零一年十二月二日起；並自民國一百零二年一月一日起至原告復職之日止，於每月一日給付原告新臺幣柒萬參仟壹佰玖拾伍元，及自每月二日起；均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮後）由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第二項前段原告以新臺幣貳萬參仟元、第二項後段到期部分每期原告以新臺幣貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告依序以新臺幣陸萬捌仟捌佰參拾柒元、到期部分每期以新臺幣柒萬參仟壹佰玖拾伍元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按對於私法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。民事訴訟法第2條第
2項固定有明文。惟因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地者，得由該履行地之法院管轄。同法第12條亦定有明文。查被告之營業所雖設於臺北市○○區○○路○○○號，惟因本件訴訟涉及被告公司與原告終止勞動契約是否合法，而依原告與被告公司之勞動契約，原告履行勞務之地點為桃園縣桃園市○○路○○○號（即被告銀行桃興分行），並為被告所不爭執，是依民事訴訟法第12條規定，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院為之。」民事訴訟法民事訴訟法第255條第1項但書第2款、、第3款，第256條，第262條第1項、第2項分別定有明文。
原告起訴時初以被告兆豐國際商業銀行股份有限公司，法定代理人蔡「有」才，並聲明「一、確認原告受僱於被告之僱傭關係存在。二、被告應給付原告新臺幣（下同）2萬4,776元，及自民國101年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自101年6月1日起至原告復職之日止，按於當月1日，給付原告5萬7,120元，及自應給付日之翌日即當月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四、被告應自101年6月1日起至原告復職之日止，按月於再次月最後後一日提繳3,468元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至原告之勞工退休金專戶。五、第2、3項請准原告提供擔保宣告假執行。」，先於101年8月14日具狀更正被告兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人之姓名為蔡「友」才（見本院卷第46頁），嗣原告再於101年11月22日具狀擴張並變更其訴之聲明第2至5項為：「二、被告應給付原告4萬5,401元，及自101年5月15日起至清償日日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自101年6月1日起至原告復職之日止，按月於當月1日，給付原告7萬6,365元，及自應給付日之翌日即當月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四、被告應自101年7月31日提繳2,724元，及自101年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至原告之勞工退休金專戶。五、被告應自101年6月1日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳3,468元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至原告之勞工退休金專戶。六、第2、3項請准原告提供擔保宣告假執行。」（見本院卷第222頁），又於101年12月20日減縮上開聲明第4、5項關於利息部分之請求（見本院卷一第246頁）。復於102年1月4日具狀減縮並變更第2至5項訴之聲明為：「二、被告應給付原告4萬3,781元，及自101年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自101年6月1日起至原告復職之日止，按月於當月1日，給付原告7萬3,195元，及自應給付日之翌日即當月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四、被告應自101年7月31日提繳2,626元，至原告之勞工退休金專戶。五、被告應自101年6月1日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳4,590元，至原告之勞工退休金專戶。」（見本院卷一第288頁）。末於本院102年1月31日言詞辯論期日以言詞向本院撤回102年1月4日變更後訴之聲明第4、5項即關於原告應提撥金額至原告勞工退休金專戶部分。最後之其訴之聲明為如下列聲明欄所示。核原告上開關於聲明變更其請求之基礎事實與起訴之基礎事實同一；且請求被告給付之工資及提繳退休金金額之變更，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明；又原告於本院言詞辯論期日以言詞撤回聲明第4項及第5項之請求，業經被告同意並載明於筆錄（見本院卷一第329頁反面），另其更正被告法定代理人蔡友才之姓名部分，僅係更正事實上之陳述；揆諸前揭法律規定，原告訴之變更及撤回之請求，於法尚無不合，依序均應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告自93年6月30日起受僱於交通銀行股份有限公司（下稱交通銀行），擔任專案理財專員之職務，並簽訂交通銀行理財人員勞動契約（原證1，下稱系爭勞動契約）。嗣於95年
8月21日中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國國際商銀）與交通銀行合併，中國國際商銀為存續公司同時更名為兆豐國際商業銀行股份有限公司即被告，原告仍任上開職務，勞動契約之效力猶存兩造之間。詎被告於101年4月11日以（101）兆銀總財富字第6726號函通知被告桃興分行單位主管謂原告101年第1季平均業績未達80%，請終止兩造間之系爭勞動契約，原告則於當日以電子郵件方式收受被告寄發上開函件之第2頁，惟該函僅是將正本行文給原告所屬分行、副本附帶通知原告，表明其即將要終止勞動契約之意思而已，並未有使其立即生效之意思，又未在該日訂定一個預告終止日期、使其發生預告終止之效力，應不能謂被告有在當時就要使勞動契約終止或預告終止發生效力之意思存在。原告旋於101年4月12日向桃園縣政府勞資爭議調解委員會申請勞資爭議調解，嗣於101年5月16日調解不成立。然被告於101年5月3日即以（101）兆銀通字第00039號人事通知將原告資遣，並於同年月15日生效。
二、原告是具有行員身分之專案理專：依據「兆豐國際商業銀行行員任用規則」第1條規定：本規則所稱行員係指16職等以下之各職等行員。原告在93年6月30日受僱之初，職等為「
7職等」在被資遣時為「9職等」原告既有「職等」即屬被告之行員。被告雖稱曾經原告可以申請轉任業績目標較低之專業理專云云，惟專業理專並無「職等」不具有行員身分，各項獎金與福利與專案理專有差別。原告不願意轉任專業理專，被告以此指摘原告，實不足取。依被告銀行財務管理業務專案理專考核及管理要點（原證8，下稱系爭考核及管理要點）第2條規定「本要點適用對象為國內各分行（不含簡易型分行,以下同）之專案理專…由國內各分行指派行員擔任…，」而原告經被告發給「行員」派令，並賦予「行員編號」，即原告確有行員身分，由被告指派為專案理專，並無不合。又第4條規定「為鼓勵單位主管推薦合適之專案理專，國內各分行各分行新任專案理專員額，第一年人事費用由總處負擔…」此僅係在原有或非主管推薦、而係經被告錄取之專案理專之任用管道外，增加鼓勵新任專案理專之任用方式與措施而已，並無排除原有專案理專之意。被告辯稱該要點僅適用於一般行員轉任之專案理專，顯係扭曲該要點之含義，不足採信。被告又以某專業理專即訴外人 紀旺伸 之交通銀行行員派免通知書及人力資源處證明書（被證17），謂該名專業理專有上開文件，但非行員云云。惟紀旺伸既有上開文件，文件上有載明其行員編號與職等，則其就是具有行員身分之專業理專。若是未被賦與「職等」之專業理專，因其不具行員身分，就只會記載「專業理財專員㈠」或「專業理財專員㈡」，而無「職等」之記載；與其他有異動之行員會有職等記載者不同，是原告為具有行員身分之專案理專。
三、原告無不能勝任工作之情形：被告雖有在92年訂定交通銀行理財人員管理細則、97年10月21日及98年4月10發文明示專業理專及原交銀專案理專之退場機制。然其既於99年9月15日訂定「財富管理業務專責人員人事管理辦法」第2條第2款明定理財業務人員「分為專案理專及專業理專」並未另有原交銀專案理專之分類。又於100年5月31日修訂後之系爭考核及管理要點第7條明定：連績三個月未達每月業績目標七成者，得由財富管理處洽單位主管同意後改派一般銀行業務工作，亦未就原交銀專案理專另為不同的處理方式。則被告就理財業務人員業績目標未達成的處理方式，既訂有新的處理準則，自應依新準則辦理。前揭被告92年管理細則與97、98年函文均違反新的分類與處理準則，應不能適用之。依據被告在100年12月26日函文所公佈自101年起適用的專案理專季業績目標，被告只有在專案理專中，依其職等分別訂定季業績目標；並未另行區分出原交銀專案理專。再參照中華民國銀行商業同業公會全國聯合會訂定的「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」第3條第2款規定：「理財業務人員及金融商品銷售人員之薪資或獎酬制度應包括下列原則：二、不得僅考量事前因素，應衡平考量事前、事中及事後之因素，並依各銀行發展策略，訂定合理之薪資與獎酬配置。事前評量原則包括佣金多寡、客戶委託規劃資產之成長、客戶數之成長、教育訓練及證照取得之完整性（應遵循主管機關及銀行公會有關資格條件之規範）等；事中事後評量原則包括稽核缺失、客訴紛爭及服務品質監測等。」是被告未將稽核缺失、客訴紛爭、針對客戶之個人資產能力及理財需求為客觀公正之商品安排及服務及服務品質等因素，納入考量；而僅以銷售金融商品業績為評斷理財專員工作能力之唯一標準，顯然有失公平，且不足以據為評斷原告是否勝任所擔任之理財專員職務之標準。況原告職級是9職等，其業績目標與其他9職等的專案理專，完全相同，將前開被告訂定的季業績目標，與列有季業績目標的業績統計資料（被證4）對照分析之，在所統計的101年第1季專案理專中，職級（季業績目標）等於或高於原告、但手續費收入低於原告的人（業績比原告低），有天母分行吳○惠等29人。以業績季達成率做為比較標準，依原證16統計表，原告在236名在職專案理專中，高於其中56人，該些業績較原告低之人，既未經被告認為不能勝任工作，則原告顯然沒有不能勝任工作之情形。
四、系爭契約書第5條第㈠款規定應不生效力：該條款之季業績目標未達80%以上視為不能勝任工作之規定，有民法第247條之1之情形，應屬無效。又依「兆豐國際商業銀行財富管理業務專責人員人事管理辦法」（原證11，下稱系爭人事管理辦法)第2條規定「本辦法之適用對象為全行財富管理業務專責部門之人員」第6條第㈠款就「薪資制度」規定「專案理專依行員薪給制度。」則原告與其他專案理專一樣，依行員薪給制度領有相同待遇，只因原告在交通銀行合併前有簽過系爭契約書，而須受到系爭契約書第5條第㈠款之視為不能勝任工作之限制，以致其在業績達成率高於56名在職專案理專之情形下，竟遭認為不能勝任工作而被資遣，因此，上開規定，顯然對原告有重大不利益、並有顯失公平之情形。此外，依據被告100年5月31日第4次修訂之系爭要點第7條規定「專案理專任用服務滿一年後，自第二年起如全年業績目標達成率未及五成或連續三個月未達每月業績目標七成者，得由財富管理處洽單位主管同意後改派一般銀行業務工作。」系爭考核及管理要點對於專案理專之業續目標達成率所訂定之處理準則，不僅是被告對專案理專所承諾之處理準則，且其訂定日期在後，應優先適用之。系爭契約書第5條第㈠款違反系爭考核及管理要點第7條，應不生效力。被告 爰引 「交通銀行理財人員管理細則」（被證7）第6條第2項後段規定，惟該管理細則是在92年12月30日由交通銀行常董會通過，原告與交通銀行簽訂之系爭契約書是在93年6月30日成立，故系爭契約書不過是承襲該管理細則而訂定。但這些合併前的交通銀行舊規定，均違反100年5月31日第四次修訂之系爭要點相關規定，應無適用餘地。況契約自由原則，應受民法第247條之1及勞動基準法等法律之限制，故被告堅稱應遵守契約自由原則云云，顯無理由。是若被告認原告業績低於業績目標之情形，已符合前述系爭考核及管理要點第7條之規定，則被告應該據此將原告改派一般銀行業務工作，始符合最高法院98年度台上字第1088號民事判決意旨所指出之雇主應先使用勞動基準法所賦予保護之各種手段。且被告尚有多名專案理財專員業績比原告低，仍任原職。被告竟然違反其自訂之前述處理準則，逕行將原告資遣，顯然違反「解僱最後手段性原則」。為此，爰請求確認原告受僱於被告之僱傭關係存在。
五、被告應給付終止契約日以後之工資及提繳勞工退休金：原告爰依民法第487條規定請求被告給付工資：被告既於101年5月15日非法資遣原告，則其顯已預示拒絕受領之意思，此際被告即應負受領遲延之責任，在被告未再表示受領之意思或為受領給付作必要之協力，催告原告給付勞務時，被告受領遲延之狀態仍然持續。原告在獲悉即將遭到違法資遣時，也在101年4月27日及5月16日在勞資爭議調解會議中，向被告回復工作權。因此，在被告未再表示同意原告給付勞務以前，無待原告另為提出勞務給付之表示，被告仍應給付報酬即工資予原告。且原告被資遣後，亦未在他處服勞務並受有利益之情形。依薪資表（原證22）所示，原告在101年4月15日至5月14日之工資是6萬3,020元。換算為5月1日至14日之工資，應為6萬3,020×14/30=2萬9,409元。因原告在排除加班費之月平均工資是7萬3,195元，故請求被告給付原告101年5月15日至31日之工資4萬3,786元（計算式：73,195-29,409=43,786）。另原告以月平均工資7萬3,195元按月請求被告給付101年6月份以後至被告同意原告給付勞務之日止之工資，且因被告給付當月工資，是在當月1日，故原告就每一個月份之工資，一併請求自當月2日起算之法定遲延利息。
六、並聲明：㈠確認原告受僱於被告之僱傭關係存在。
㈡被告應給付原告4萬3,786元，及自101年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被告應自101年6月1日起至原告復職之日止，按月於當月1日
，給付原告7萬3,195元，及自應給付日之翌日即當月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣第㈡、㈢項請准原告提供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告之理財專員分為：①專業理專，②未達一定業績目標標準得由被告終止勞動契約（即有退場機制）之專案理專，③一般行員轉任之專案理專等3類，原告屬上開第2類有退場機制之專案理專，其特徵在於非依被告一般行員晉用管道所錄取而不具有一般行員之資格，且有退場機制，另薪資結構較專業理專為優渥。申言之，原告任職於交通銀行擔任理財人員，雙方簽訂系爭勞動契約，原告不具被告一般行員之資格，且有退場機制，嗣交通銀行與被告於95年間合併，原告留任成為交通銀行有退場機制之專案理專，於96年至98年間，被告3度提供機會讓原告轉任薪資較少、業績目標較低但較不易退場之專業理專，惟原告執意維持較高薪資水平、願承擔較高之解僱風險，不同意轉任專業理專。101年間原告之業績衰退，被告已數次促請其改善，惟原告並無意願及能力改善，業績始終未見好轉，至101年第1季結束，原告之業績為全部有退場機制之專案理專中業績最差者，並已合乎退場解雇之要件，且原告不具被告一般行員之資格，不僅不適用系爭要點有關轉職回任行員之規定，且為維持人事任用之公平性，亦無從將其轉職為一般行員。原告不能勝任工作，被告終止系爭勞動契約，確屬合法有據。
二、所謂不能勝任工作，勞資雙方得約定其標準，且在金融界之實務，依據理專之業績表現訂立是否能勝任工作之標準，乃屬客觀合理，且頗為常見，亦因有預見可能性而有助維持法安定性，故應為勞資雙方所共同遵循。原告於101年第1季之業績目標未達80%以上，甚且原告之該季業績目標達成率更僅約5成左右而已，業績嚴重不足，已然欠缺擔任理財專員之意願及能力，是被告依據系爭契約書第5條及勞動基準法第11條第5款等有關勞工不能勝任工作規定，終止兩造間系爭契約，實屬合法有效。又系爭契約書第5條第㈠款規定為原告受僱被告時即知之甚詳，亦為被告決定是否雇用原告之標準之一，應為兩造共同遵守。原告101年第1季之業績目標為152萬元，惟原告計手收金額僅77萬2,722元，達成率僅約
50.84%，不僅未達業績標準之8成，甚至僅約5成，距離業績目標有極大落差，顯然不能勝任工作。此外，被告內與原告同為有退場機制之專案理專，含原告共有8人，扣除留職停薪中之一人，原剩餘7人中，而第1名之累計手收金額為303萬4,327元，約為原告業績4倍；第6名之累計手收金額為142萬270元，約為原告業績2倍，原告不僅為有退場機制之專案理專中最後1名，且業績表現與其他有退場機制之專案理專有極大之落差，顯見原告無意願及能力勝任工作，已符合系爭契約書第5條及勞動基準法第11條等規定終止勞動契約之要件。
三、理財專員係為銀行客戶提供理財諮詢服務，為客戶說明金融商品之業務人員，其整體績效之好壞直接影響銀行之營運狀況，故在金融實務界，銀行莫不就理財專員訂定業績目標，作為考評之基準，一方面鼓勵理財專員竭立追求業績，以獲得較高之報酬，一方面客觀判斷理財專員是否適任職務，汰換不能勝任工作之理財專員，故有關以業績目標達成程度作為判斷理財專員是否適任之標準，乃屬客觀合理，且足以兼顧勞工權益之保護與雇主事業之有效經營管理，更已成為金融實務界之慣行，實無民法第247條之1規定約定內容顯失公平而無效之問題。況被告曾於96至98年問3度發函原告等有退場機制之專案理專，給予轉任專業理專之申請機會，當初被告於96年間第1次發函時，有退場機制之專案理專共計有26位，至98年間第3次發函時僅剩9位，可知大部分有退場機制之專案理專考量到可能面臨之退場風險等，同意轉任為業績目標較低之專業理專。惟當時原告選擇留任有退場機制之專案理專，維持其薪資水平，負擔較高之業績目標，並未申請轉任專業理專，是原告有多次選擇機會且已作出選擇，並享受較優渥之薪資，依據自己責任原則，原告自應力求達成業績目標，否則其即須負擔因業績目標未達致被解雇之契約效果，而被告之制度公平、客觀且合理，原告以外之其他有退場機制之專案專，全部表現良好，季業績目標達成率皆逾80%，並無退場之問題，唯獨原告因不能勝任工作須退場被解雇。迺原告在業績目標達成時，選擇作為有退場機制之專案理專敘薪，一旦因其能力不足業績目標無法達成時，卻主張系爭契約書第5條有關不能勝任工作之業績標準規定違反民法第247條之1規定而無效，並設詞不遵守系爭契約書第
5條第㈠款有關退場機制之約定，對於當初選擇轉任為專業理專之他有退場機制專案理專，至為不公。
四、業績比較應有客觀合理之標準，原告屬被告內有退場機制之專案理專，其業績應與其他有退場機制之專案理專比較，絕非與欠缺比較基礎之全體理專為比較，蓋以有退場機制之專案理專適用相同之勞動契約條件，且彼此之經驗、年資、薪酬等相近，始有比較之共同基礎，此為平等原則「等者等之，不等者不等之」所當然，亦符合財富管理人員之業績與費時累積人脈攸關之行業特徵及事物本質，故業績比較應以「有退場機制專案理專之業績統計資料」為準（被證2）。又被證2所列之有退場機制之專案理專，彼此之原職等大致相同，且上任日期皆為93年6月至9月間，故彼此之薪酬與年資相近，有共同之比較基礎。原告雖主張，依被證4號及原證16號之統計，其於全體理財專員中，季業績目標達成率仍高於數十人云云，惟細究被證4號及原證16號之統計表，季業績目標達成率低於原告之理專，絕大多數之上任年資皆低於
3年，因理專之行業特徵及本質需要長期之人脈累積及客戶培養，故縱使初上任之理專有較低之季業績目標達成率，亦無從正當化有8年理專工作經驗之原告可勝任其工作，迺原告竟主張與該等年資尚淺之理專為比較，顯然混淆比較二對象，實無理由。從而，原告擔任理專工作之年資已近8年，對該行業之熟稔程度及所可累積客戶之質與量，實可期待遠高於初上任之理專，故原告之業績不應與初上任之理專等為比較，而應與其他有退場機制之專案理專為比較，惟原告之季業績目標達成率竟僅有約50.84%，反觀其他年資相近之理專季業績目標達成率多超過100%，兩相比對之下，益顯原告對此工作確無法勝任。
五、被告銀行存在有退場機制之專案理專，乃自被告合併前之交通銀行沿用至今，以93年6月間兩造簽訂系爭契約書為例，交通銀行就財富管理專員與一般金融人員不僅有不同晉用管道，且簽訂不同內容之勞動契約，財富管理專員與交通銀行係簽訂「交通銀行理財人員勞動契約」，其內容與系爭契約相同，均有規定退場機制，勞資雙方於契約第5條第㈠款約定「有下列情形之一者，視為乙方對於所擔任之工作確不能勝任，甲方得依勞動基準法之相關規定終止勞動契約：㈠…試用期滿後季平均業績目標未達80%以上者…。」惟一般金融人員與交通銀行則係簽訂「交通銀行工作人員勞動契約」並未規定退場機制。又財富管理專員與交通銀行之簽訂「交通銀行理財人員勞動契約」第2條規定「乙方為責任制專業人員，…接受甲方訂頒之『理財人員管理細則』之規範。」而交通銀行理財人員管理細則第3條第1項規定：「理財人員之晉用方式，悉依本行相關規定對外公開甄選。」第6條第2項後段規定「試用期滿後季平均業績目標未達80%以上者，視為不適任其職務，得不予任用。」可知交通銀行所雇用之財富管理專員，確皆屬外聘，且全為有退場機制之專案理專。此外，為因應97年間金融風暴，被告於97年10月21日、98年4月10日發函調整專業理專及有退場機制專案理專之業績目標，函文記載：「配合目前投資環境變化，並確實反映理專對銀行之實質貢獻度，茲調整理專退場機制之執行標準如說明…依本行與專業理專（含原交銀專案理專）所簽訂之勞動契約約定，符合下列條件者，將終止勞動契約（即執行退場機制），可知被告之財富管理專員確存在「有退場機制專案理專」之獨立類型，且其有退場機制之性質同於專業理專，不同於一般金融人員轉任之專案理專，否則，何以一般行員轉任之專案理專並無被證9號函文之用。再者，依據系爭要點第2條規定：「本要點適剛為國內各分行（不含簡易型分行，以下同）之專案理專國內各分行指派行員擔任』，惟兩造簽訂系爭契約時之交通銀行理財人員管理細則第3條第1項規定「理財人員之晉用方式，悉依本行相關規定對外公開甄選。」，第6條第2項後段規定：「試用期滿後季平均業績目標未達80%以上者，視為不適任其職務，得不予任用，可知被告之專案理專，確有分為一般行員（一般金融人員）轉任之專案理專與對外甄選有退場機制之專案理專。又類型化係因應規範目的所生，不同規範目的得有不同類型化之標準，而關於被告之理財人員是否有退場機制，依據系爭勞動契約、交通銀行理財人員勞動契約，交通銀行工作人員勞動契約，交通銀行理財人員管理細則，被告3度發函詢問有退場機制之專案理專是否轉任專業理專、被告2度發函調整有退場機制專案理專之業績目標，以及系爭考核及管理要點第2條規定等，可知確實存在有退場機制專案理專之獨立類型，並存續至今，至於原告主張之被告財富管理業務專責人員人事管理辦法，因其規範目的不涉及退場機制等解雇事項，故不問其是否規定被告之專案理專分為兩類，均無從否定被告之專案理專按退場機制之有無，再區分為有退場機制之專案理專及一般行員轉任之專案理專，更無所謂上揭「交通銀行理財人員管理細則」及被告函文違反系爭人事管理辦法可言。又被告於100年5月31日第4次修訂系爭考核及管理要點，其內容僅為調整該要點第4條與人事費用負擔等部分關專案理專之退場機制，是被告之理財人員存在有退場機制專案理專立類型乃早已存在，行之多年，系爭要點之修訂並未改變或取消該類型，原告主張上揭「交通銀行理財人員管理細則」，及被告函文違反系爭要點云云，並不可採。另原告係自始應徵受僱為理財人員，並非負責一般金融業務之一般行員，可知原告係自始受僱為有退場機制之專案理專，不具一般行員之身分。原告雖以所謂派免通知書、人事證明書，主張其具一般行員之身分云云，惟原告之工作內容及其身分類別應以甄選雇用時兩造之合意及據以簽訂之系爭契約為準，而兩造係簽訂「交通銀行理財人員勞動契約」，並非一般行員所簽訂之「交通銀作人員勞動契約」，且原告係自始應徵受僱為理財人員，故原告以兩造簽約前、非合約文件之派免通知書（原證12），主張其具一般行員之身云，實無理由。
六、系爭考核及管理要點乃適用於一般行員轉任專案理專之情形，此觀諸系爭考核及管理要點第2條規定：「本要點適用對象為國內各分行(不含簡易型分行，以下同）之專案理專…由國內各分行指派行員擔任，並於報送財富管理處簽請副總經理核定後始得執行職務」即可明瞭，是被告之專案理專，確有再區分為有退場機制之專案理專及一般行員轉任之專案理專，至於原告以原證11號所謂「財富管理業務專責人員人事管理辦法」，主張被告不存在有退場機制之專案理專云云，乃錯誤忽略各規定有其規範目的及相應之類型化目的，原告實不得將原證8號及原證11號各規定混為一談。另系爭要點第6條規定「專案理專一經任用後，應施予各項訓練課程」可知對外公開甄選有退場機制之專案理專，因屬經篩選之有經驗財富管理專員，故其任用無庸再施予「理專基礎訓練班」課程，惟一般行員轉任之專案理專，其所具有者為一般金融業務之經驗及能力，並無擔任財富管理人員之經驗等，故有施予「理專基礎訓練班」課程之必要，益證系爭要點確僅適用於一般行員轉任之專案理專。此外，系爭考核及管理要點第2條係規定被告得指派一般行員（一般金融人員）轉任專案理專，因該專案理專本即具有一般行員之經驗及身分，故縱然其改派專案理專之期間有業績未達目標之情形，不妨害將其調回其所熟悉之一般行員工作，惟本件原告自始非被告之一般行員，並非一般行員改派為專案理專，確不適用該要點第7條有關調回一般行員工作之規定，被告終止系爭契約乃依據契約及法律之不得已措施，符合最後手段性原則。如依原告主張，因其業績不達標準，反而可以不循競爭激烈之晉用管道，轉任為被告一般行員云云，於循正常管道晉用、努力通過考試之數以千計被告一般行員，實欠公平。若原告因其意願及能力不足勝任有退場機制專案理專之工作，反而得利成為一般行員不僅不符法律上公平正義，且其他有退場機制專案理專或專業理專一旦群起效尤，被告之經營管理危矣。系爭考核及管理要點僅適用於被告一般行員轉任之理專，惟原告係自始受僱為有退場機制之專案理專，並非一般金融人員所轉任，業如前述，故原告並無系爭要點之適用，亦不屬系爭要點所稱之專案理專，且系爭要點並非兩造間勞動契約之一部分。此外，系爭要點第7條規定一般行員轉任之專案理專得予改派回任，惟因原告等有退場機制之專案理專不適用於系爭要點，與專業理專相同，不得轉任為一般行員，由此亦明證原告並無系爭要點之適用，亦不屬系爭要點所稱之專案理專，且系爭要點並非兩造問勞動契約之一部分。再者，依系爭契約書第5條第㈠款及第11條第㈡款規定，可知系爭契約第11條第㈡款規定之適用係限於系爭契約第
1條至第10條等所未規定之「其他」權利義務，亦即系爭契約第5條與第11條有牴觸時，前者優先於後者適用，從而，兩造於系爭契約書第5條已約定原告屬有退場機制之專案理專，則原告實已無依系爭契約第11條第㈡款轉引系爭要點第
7條有關派回擔任一般行員規定之適用，且系爭要點第7條亦非兩造問勞動契約之一部分。
七、兩造間僱傭關係已不存在，業如前述，是原告請求被告給付4萬3,786元，及自101年5月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及自101年6月1日起至原告復職之日止，按月於當月1日，給付原告7萬3,195元，及自應給付日之翌日即當月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由。又暫不論兩造間僱傭關係已不存在，原告請求被告按月給付之每月薪資，應以原告離職時當月之薪資為準，而非離職前6個月之平均工資。縱鈞院認為兩造僱傭關係確係存在，惟被告前已給付之資遣費34萬3,643元、預告工資4萬8,365元及互助會資遣給付9萬3,000元等，依民法第334條第1項主張抵銷。
八、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告自93年6月30日起受僱於交通銀行，擔任專案理財專員之職務，並簽訂系爭契約書。
二、95年8月21日中國國際商銀與交通銀行合併，中國國際商銀為存續公司同時更名為兆豐國際商業銀行股份有限公司即被告，原告仍任上開職務，勞動契約之效力猶存兩造之間。
三、被告於101年4月11日以（101）兆銀總財富字第6726號函通知被告桃興分行單位主管謂原告101年第1季平均業績未達80%，請終止兩造間之系爭勞動契約，原告則於當日以電子郵件方式收受被告寄發上開函件之第2頁（原證3之第2頁，本院卷一第33頁）。
四、被告於101年5月3日以（101）兆銀通字第00039號人事通知將原告資遣，並於同年月15日生效。
五、原告於101年4月12日向桃園縣政府勞資爭議調解委員會申請勞資爭議調解，嗣於101年5月16日調解不成立。
六、原告100年11月至101年4月之平均薪資為7萬3,195元。
七、原告於101年第1季業績，季平均業務目標未達80%，僅達成5
1.04%原告任職第1點所示職務約7年9個月，僅101年第1季業業績未達80%。
八、原證16『理財專員「財管業績」考核統計表』之形式及內容均為真正。
肆、兩造爭執之事項：
一、系爭契約書第5條第㈠款是否有效？即該條款是否違反民法第247條之1及系爭考核及管理要點之規定而無效?
二、原告是否具一般行員之身分，即是否應適用被告所訂定之系爭管理及考核要點的規定若未達績效目標得否改派擔任一般行員之業務工作？
三、原告是否有不能勝任工作之情事？被告依系爭勞動契約第5條第㈠款及勞動基準法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，是否合法？
四、原告各項之請求金額有無理由？
伍、本院之判斷：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法247條第1項定有明文。確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張被告所為之解僱不合法，其與被告間之僱傭關係仍存在，業為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否即屬不明，將造成原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸上揭說明，原告自有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
二、系爭勞動契約第5條第㈠款是否有效？即該條款是否違反民法第247條之1及抵觸系爭考核及管理要點之規定而無效？原告主張系爭勞動契約第5條第㈠款適用期滿後季績效未達績效目標80%，視為不能勝認工作，而被告之其他理財專員卻因沒簽署該條款，而免於不能勝認工作之認定。係屬加重原告之責任及對原告有重大不利益，對原告顯失公平，已違反民法第247條之1第2款、第4款之規定而無效。惟按契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治的基礎，屬於憲法第22條所保障之其他自由權，業經司法院大法官所肯認（司法院釋字第576號解釋參照）。然契約自由非不得以法律為合理之限制，以避免權力優勢之一方借契約自由之名義來濫用壓迫他方，對此，民法及消費者保護法均有對契約自由為相關限制之規定。次按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款、第4款所所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，該條第四款所謂「其他於他方當事人有重大不利益」，係指一般條款之約定與其所排除之法律規定的基本原則不符合者，而造成一方當事人不合理之利益損失而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）。而銀行之設立，係以營利為目的之社團法人，銀行招募原告等理財人員向客戶及社會大眾推銷金融商品為銀行獲利的方式之一，銀行自得訂定績效標準來督促及考核員工，並以此作為獎勵員工之準據，冀以達成其獲利目標。銀行對於因業務上不同之工作性質，亦得經由員工同意，雙方合意在一定條件下簽定是否終止勞動契約之相關約定。而原告參加交通銀行理財人員招考時，即已知悉若未來錄取後將從事理財人員之相關業務工作，其與交通銀行簽訂勞動契約時亦明白交通銀行對理財專員之要求每季須達成一定之績效，否則將會遭交通銀行考量是否有不能勝認工作而終止勞動契約之虞，而交通銀行對與原告同時招募之一般金融人員卻無上述之約定，此為交通銀行對理財人員與一般行員業務性質不同所為之不同勞動約定（見被告提出證物3號及被證6，本院卷一第192至193頁、第212至213頁），原告於報考時即得依其工作性質選擇理財人員或一般金融人員報考，故原告與交通銀行所成立之系爭勞動契約第5條第㈠款，即難認原告有所不及知或無磋商變更之餘地，亦無造成原告不合理之利益損失，尚難謂系爭勞動契約第5條第㈠款有違反民法第247條第2款、第4款而無效之情事。又交通銀行與中國國際商銀進行合併，由中國國際商銀為存續公司，嗣後並更名為兆豐國際商銀即被告，原告與交通銀行所簽訂之系爭勞動契約由被告所概括承受，系爭勞動契約仍有效存在於原被告兩造間。另查，被告對該績效目標之訂定標準尚無不合理之處，而致原告無法達成每季績效之80%，此觀被告於大環境不佳時如97、98年間之金融海嘯亦跟隨調整績效標準，及原告自任職交通銀行理財人員職務以來，時間長達7年9個月，除101年第1季未達績效之80%外，其餘每季均有達成系爭勞動契約要求之情形自明，足徵，被告所訂之績效目標尚稱合理，被告非有訂定極高之績效目標致使原告無法達成之不合理情形。至於被告先前因中國國際商銀時期及兆豐銀行時期所雇用之理財人員並未有未達績效一定比例而被視為不能勝認工作之認定，而原告等與交通銀行簽訂勞動契約之理財人員卻有此一約定，此係因被告合併前因不同法人本身之不同企業文化或不同之業務考量所為之決定，而勞動契約性質上屬於債權契約，基於債權契約之相對性，受僱於被告內之全體理財人員，其與被告間之勞動契約效力僅及於各相對人間，而原告與交通銀行所簽訂之系爭勞動契約，既無違反民法第
247條第2款、第4款之情事，已如上述，系爭勞動契約效力不因被告之概括承受，即違反上開規定而無效，故而，原告主張系爭勞動契約第5條第㈠款違反民法第247條之1之規定而無效，洵無足採。另原告是否有適用系爭考核及管理要點第7條而得轉任一般行員?將詳如以下說明。縱原告得適用系爭考核及管理第7條轉任一般銀行業務工作，則系爭勞動契約第5條第㈠款與系爭考核及管理要點產生扞格及齟齬之處，此僅為何者應優先適用之問題，非謂系爭勞動契約第5條第㈠款抵觸系爭考核及管理要點而無效，故原告此部分之主張，尚無可取。
三、原告是否具一般行員之身分，即是否應適用被告所訂定之系爭管理及考核要點的規定若未達績效目標得否改派擔任一般行員之業務工作？按系爭考核及管理要點第7條之規定：「專案理專任用服務滿一年後，自第二年起如全年業績目標達成率未及五成或連續三個月未達每月業績目標七成者，得由財富管理處洽單位主管同意後改派一般銀行業務工作。」而原告主張縱其績效於101年第1季僅達成績效目標之50%而未達80%，依系爭考核及管理要點之規定，被告應將原告改派一般銀行業務工作，而非將原告解僱。而被告則以，原告並非適用該考核及管理要點之對象，無從依上開規定將原告改派一般銀行業務工作等語置辯。是以，兩造之爭執點厥為原告之身分是否有該考核及管理要點之適用？經查，依系爭人事管理辦法第2條第2項之規定「二、理財業務人員:管理人員以外之其他直接受理客戶辦理財富管理業務之人員，分為專案理專及專業理專」（見本院卷一第147頁），系爭考核及管理要點之適用依其名稱及第1條規定係為加強專案理財專員（專案理專）之管理，可知系爭考核及管理要點之適用對象僅限於『專案理專』，而專案理專之任用程序係由被告國內各分行指派行員擔任並報送核准後任用，即專案理專之派任必須具備「行員」之身分，此觀系爭考核及管理要點第2條、及系爭人事管理辦法第3條及第6條專案理專之薪資制度依行員之薪給制度自明。又依兆豐國際商業銀行行員任用規則（下稱系爭行員任用規則，見本院卷一第251頁）第3條之規定「本行各級行員之任用以考試為原則」而原告之晉用方式係依交通銀行理財人員管理細則（見本院卷一第214頁）第3條之規定，以對外公開甄選為之，又系爭考核及管理要點係於91年6月21日訂定即於中國國際商業銀行時期訂定之規定，系爭考核及管理要點第7條主要規定之目的係因理財業務之需要鼓勵經『考試』任用之行員轉任專案理財專員，為保障轉任行員因不適應銷售理財商品之業務工作，得以回任原先行員之工作而設之規定，另由同要點第6條經由行員轉任專案理專後，應施予各項訓練課程，而於不適任專案理專後而回任行員時卻不須再施以一般銀行業務工作之訓練，益加可證系爭考核及管理要點所稱之行員應僅限於曾任一般銀行業務工作之行員。而原告係以公開甄選之方式晉用，其與被告行員之任用管道即有不同，且原告自工作開始均擔任理財人員之業務工作，並未擔任一般銀行行員之業務工作，與經被告任用後之行員係從事一般銀行業務工作而非理財業務之工作性質有所差異，均為原告所不否認（見本院卷一第329頁），是故，依原告之晉用方式及工作經歷與系爭考核及管理要點之規範對象（限於曾任一般銀行業務工作之行員）並不相同，其自無系爭管理及考核要點之適用，雖原告主張從原告之交通銀行「行員」派免書及系爭行員任用規則所稱之行員係指16職等以下之各職等行員，原告任職被告時為9職等，符合行員之身分，惟原告主張行員身分之認定僅為人事管理上名詞解釋之認定，是否適用系爭考核及管理要點應從規範之目的來解釋所欲規範之「行員」，依上所認，並非實情。從而，原告主張其得依系爭考核及管理要點第7條之規定，請求被告將原告派任擔任一般銀行之業務工作，尚無理由，不足憑採。
四、原告是否有不能勝任工作之情事？被告依系爭勞動契約第5條第㈠款及勞動基準法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，是否合法？㈠按勞動基準法第11條規定：「非有左列情形之一者，雇主不
得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」故勞動基準法基本上仍係承認雇主之解僱權，而本條之意旨，係在約束雇主，除非有本條各款之事由，否則不得任意藉故解僱勞工，以資保障勞工之就業安全。惟勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，故其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，因此解釋勞動基準法第11條時，應要求雇主對於終止契約之採用是對勞工之最後手段，即勞工不能勝任工作之情形，除以終止勞動契約之方式外，別無選擇，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之，此乃解僱最後手段性原則（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約；而應就雇主是否有通知改善，勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或有能力提供勞務，卻故意違背履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之。又按「勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之『勝任』與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願』之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋」（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨參照）。被告據以解僱原告（終止勞動契約）無非係以原告執行職務系爭契約第5條第1款業績目標未達標準，惟該條第1項載明「有下列情形之一者，『視為』乙方對於所擔任之工作確不能勝任，甲方『得』依勞動基準法之相關規定終止勞動契約：」上開約明文字，既有「視為」復以雇主「得」依如何云云，顯然雇主於勞工有約定情形存在時，是否終止勞動契約仍有判斷餘地，非契約當事人者原應尊重，不應再加以判斷，惟若雇主主張終止勞動契約及權利之行使，若足以並變更勞工之身份（消滅在雇主處任職），就其判斷，即應得予介入審查勞工是否有雇主所指違反勞動基準法情事存在，縱然，勞動基準法第11條第5款所指勞工因不能勝任而遭雇主解僱，仍得領取資遣費、預告工資等經濟上補償，且勞工退休金條例制訂實施，已經緩和（經濟性）解僱最後手段之運用，惟勞工之工作非但係其生活經濟來源，且為學識、經驗、能力之累積，失去後非必有相同環境（同一事業單位）可資維持，工作係體現自我之手段，亦應係維繫其人格之一部，上開兩造系爭契約之約定按之前述雖非無效，且文字約明如何情形「視為」不能勝任工作，然雇主既須依勞動基準法規定方得終止契約，本院在兩造勞僱關係僅係經濟性因素尚非緣於（人格上）信任關係發生破綻，依上揭最高法院判決意旨所示自得介入審查勞工是否確有不能勝任工作情事。既此，勞工是否具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。
㈡原告主張其在101年第1季之考核成績在全體92名任職滿2年
之理財專員（包括專案理專及專業理專）中，考核項目之點數合計為85點，優於26名任職滿2年之在職理財專員，原告並無不能勝認工作之情形。被告則以系爭勞動契約第5條第㈠款約定：…試用期滿後季平均業績目標未達80%以上者…。原告於101年第1季之績效目標未達80%以上，基於契約自由，應認定原告已不能勝認工作，依系爭勞動契約及勞動基準法第11條第5款之規定終止兩造之勞動契約，實為合法有據等語置辯。經查，原告任職於被告銀行擔任理財專員職務，將被告所提出理財專員之主要工作內為：對客戶解說各項理財商品及投資風險告知、協助客戶進行資產規劃及配置、銷售各項金融商品及帳務管理、理財客戶之開發維護及管理、客戶資料維護及洽談來往互動紀錄、其他與理財管理業務相關之工作等，被告對原告等理財專員之工作情形亦每季進行考核，以決定是否適任及作為核發獎金之依據，其考核的項目包括財務指標（共計60點）及非財務指標（共計60點）；其中財務指標之考核細項包括AUM資產淨增加（10點）、財富管理業績達成率（20點）、專案商品達成情形（20點）、財富管理客戶成長數（20點）；非財務指標之考核細項包括服務品質監測（20點）、法規遵循及紀律（10點）、教育訓練（10點）、不得勸誘客戶點線交易（5點）、證照取得完整性（5點）、特別考核項目（10點）（見本院卷第305頁）。被告因原告101年第1季之績效未達績效目標80%以上，而認為原告有不能勝認工作之情事，依上開最高法院判決意旨對不能勝認工作之解釋，被告之認定實有商榷餘地。蓋於客觀上原告自任職於交通銀行擔任理財人員以來，除101年第1季績效未達績效目標之80%外，每季均能符合被告績效目標之要求；另依被告依上開考評項目對上線滿2年以上之全體理財專員所做的考評，在總考核點數共120點，原告所得考核點數為85點，雖非名列前茅但卻也非列名在後，排名屬於中下層級（見本院卷一第305至309頁），果爾，客觀上綜合評量原告之學識、品行、能力、身心狀況，尚無不能勝任工作之情形，即原告本身之能力客觀上應足以擔負理財人員之業務工作；另原告在主觀上是否具有「能為而不為」「可以做而無意願做」之情事，即原告之客觀上能力雖足以擔任理財人員之業務工作，但卻因本身怠惰或其他等因素而不願努力工作致無法達成被告所要求之業績目標?而原告是否有上開原因應由被告負舉證責任，然被告僅泛言空稱已多次口頭提醒原告，促其改善，卻未見原告有意願及能力為改善等語，卻無舉出證據以實其說，本院自難採信被告所指稱為真，而認原告有不能勝認理財人員工作之情事。又依系爭勞動契約第5條第㈠款約定，當原告試用期滿後季平均業績目標未達80%以上者，被告「得」依勞動基準法之相關規定終止勞動契約，被告於本院102年1月31日言詞辯論時陳稱：終止與被告之系爭勞動契約之依據係以原告業績未能達成業績目標，被告雖有對原告作其他的考核方式，但這些考核只要是與發放獎金有關等語（見本院卷第328頁及反面），準此，被告判斷是否終止與原告之系爭勞動契約，即對於判斷原告有勞動基準法不能勝認工作之情形，僅以原告未達季平均業績目標未達80%以上即認定原告有不能勝認工作，除此之外並無其他因素認定原告有不能勝任工作之情形。然被告對原告是否能勝認工作之認定，僅以單純是否達成績效目標為據，此一認定是否過於單一及放大業績指標達成之重要性？而忽略理財人員之工作內容所需具備其他面向能力之重要性？縱被告認為理財人員之工作績效評量與是否能達成績效目標息息相關而有密不可分之關係，而僅以其是否能達成績效目標作為是否能勝任工作之憑據，故而，對所有工作內容相同、績效目標亦相同之理財人員而言，此一認定標準也應客觀、公開、公平對全體理財人員一體適用，非謂於勞動契約中有簽訂退場機制之理財人員對於未達成績效標準即認為不能勝任工作，對於勞動契約中未簽訂退場機制之理財人員同樣未達成績效標準就認定非不能勝任工作，雖被告對理財人員之晉用管道有所不同，然對於工作內容相同、績效標準相同，然依績效目標作為能否勝任工作之客觀標準卻不能為歧異之認定，否則即難以輕信，認為被告所為以績效標準作為認定勞工不能勝任工作之認定標準確係客觀合理可採。依兆豐國際商業銀行辦理財富管理業務獎金發放暨考核要點針對專案理專及專業理專所訂定之業績目標考核門檻，專案理專部分係以「職等」為基準，職等越高所負擔之季績效目標亦隨之調高；專業理專部分係以「月薪」為基準乘以18倍作為每季業績目標之考核門檻（見本院卷第316頁），符合被告所陳，理財專員之薪資越高應承擔越高之風險及壓力，據被告所提出之101年第1季全體理財專員之業績統計資料，在全體理財專員工作內容相同之前提下，本院認為，應依被告所訂之績效目標相同者為比較基礎，蓋被告係依理財專員之能力包括年資、經驗、推銷之商品價格等已綜合考量理財專員之能力後反映在理財專員之職等及薪資上，方為訂定對理財專員之要求標準，故依相同之績效目標，即為被告要求具備相同能力之理財專員，來評量原告是否有不能勝認工作之基礎事實方為相同，經查在與原告相同須達成152萬元季目標績效之理財專員共有58位，其中有吳○憲季達成率
50.7%、謝○翰季達成率50.38%、林○英季達成率34.56%等20位（上線年資2年以上有9位）季績效之達成率低於原告之達成率50.84%（見本院卷第194至199頁），若被告以原告所達成之季績效標準認為其已不能勝任工作，又如何認定績效達成率低於原告之20位（或上線年資2年以上之9位）理財專員非不能勝任工作，被告就此歧異之認定並未向本院提出任何說明供本院審酌，本院自難認同被告對原告不能勝任工作之認定標準係為客觀合理可採。再就原告擔任理財專員以來年資為7年9個月，僅於101年第1季績效未達成目標，被告卻未瞭解原告未達成績效之原因為何?並從積極面上對原告加以督促、輔導、訓練，使其能達成績效目標，或從消極面上，對原告之未能達成績效目標之原因，應要求原告提出改善計畫，或採取懲處如降級、減薪、調職等手段，原告若仍未改善，方考慮採取解僱之方式為之，此乃解僱最後手段性原則。被告捨此不為，以原告未能達成101年第1季績效目標為由，在未給予原告任何改善機會下而逕予解雇，實有違上開原則。雖被告抗辯，其曾於96至98年間3次提供機會供原告轉任績效標準較低，較不易退場之專業理專職位，惟為原告所拒絕。然依系爭人事管理辦法第2條第1項第2款之規定，理財專員分為專案理專及專業理專，被告將原告之職位歸類為有退場機制之專案理專，亦屬專案理專之一種，由系爭人事管理辦法中第6條對理財專員薪資制度之規範，專案理專之薪資制度依行員之薪資制度，專業理專卻須考量其學經歷、專業證照及行銷能力來核定其底薪，現歸類為專案理專之原告若轉為專業理專無異等同降級，原告於工作上若未有歸責事由存在，不同意轉任，亦與常理無違。且被告提供原告轉任之機會係於原告未有不能達成季績效目標之時，而非在原告未能達成績效目標之後提供予原告轉任之機會，是以，被告以曾提供原告轉任之機會抗辯，與是否符合解僱最後手段性無涉。企業為求生存，因應外在環境之變化，用合併之方式擴大市佔率以達規模經濟，為企業常採行之策略之一，對企業合併後存續公司與消滅公司之不同企業文化之磨合，乃是企業合併後能否產生綜效之重要因素，其中對於員工之管理制度更居關鍵，被告於管理上實不應再區分消滅公司與存續公司之別，而給予員工標籤化進而產生對立，企業應善盡照顧員工之責任，而員工亦應盡心竭力為企業創造利潤，以達勞資合諧。
㈢綜上所述，原告主張其無不能勝任工作，被告對其未能達成
季績效目標而認其不能勝任工作而予以解僱應屬違法，尚非無據。從而，原告主張兩造間之僱傭關係存在，請求確認，為有理由。
五、原告各項之請求金額有無理由？㈠僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第487條前段、第235條及第
234條、第203條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。又兩造間僱傭關係既仍屬存在，而原告於收受被告預告終止勞動契約後，旋於101年
4月27日、5月16日於桃園縣政府進行勞資爭議調解，原告表示被告之終止契約不合法，要求回被告公司繼續提供勞務，惟被告拒不受領原告之勞務，有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄影本1份在卷可憑（見本院卷一第34頁）。是被上訴人於遭解僱時既已依債務本旨表明願提出勞務給付，因上訴人拒絕受領而不能服勞務，依前揭說明，上訴人應負受領遲延之責，被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬。是原告於遭解僱時既已依債務本旨表明願提出勞務給付，因被告拒絕受領而不能服勞務，依前揭說明，被告應負受領遲延之責，原告無須補服勞務，仍得請求報酬。
㈡被告應給付原告之金額：
按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。而經常性之給付，係衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，因勞動基準法對於雇主依約定應付而未付之工資，未規定計算依據，但平均工資之計算以發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，較公平合理（最高法院101年度台簡上字第1號判決意旨參照）。是以，本件應以原告離職前6個月內所得之平均工資為計算依據較為合理，即令本件被告給付原告預告工資亦係以平均工資計算（見本院卷一第329頁，預告工資為48,365元，給付19日，每日2,545.5元，亦非以被告遭解僱離職時前一日工資計算），而被告抗辯應以原告離職當月薪資為準，而非離職前6月之平均工資計算，尚無可取。經查，原告每月之薪資金額包括薪津、膳費、獎金及加班費等四項（見本院卷一第221頁），其中加班費屬於正常上班時間外工作所得額外津貼，原告於遭被告解僱期間並未到任上班，加班費用亦不應計入經常性給付之工資內。有關薪津與膳費係在一般情形下經常可以領得之給付，屬於經常性之給付。另獎金部分，係被告依原告推介金融商品所收取之收續費用及管理費用，給付一定比例之獎金與原告，被告公司內之理財人員均有分配一定責任額之績效目標，屬在一般情形下皆可領取，僅在金融商品業務招攬之數量不同而有金額多寡之差異，應認係因工作而獲得報酬之經常性給與，故原告薪資中之經常性給付包括薪津、膳費、及獎金。而參照勞動基準法第2條第3款、第4款所定平均工資之標準，即以常態之工作情況，計算勞工可獲得之合理報酬，據此認定原告遭非法終止勞動契約後每月可獲得之薪資。從而，原告自100年11月15日至101年5月15日即離職前6個月，每月平均工資為7萬3,195元【計算式：{（56,836＋2,400＋19,819）＋（56,969＋2,400＋5,131）＋（57,120＋2,400＋171）＋（57,120＋2,400＋33,222）＋（57,120＋2,400＋20,641
）＋（57,120＋2,400＋3,500）}÷6＝73,195，元以下四捨五入】，依該平均工資所計算出之每日工資為2,440元（計算式:每月平均工資73,195元÷30日＝每日平均工資2,44
0元，小數點以下四捨五入）。另被告抗辯其解僱原告時，已給付資遣費34萬3,643元、預告工資4萬8,365元與互助會資遣給付9萬3,000元，共計48萬5,008元，依民法第334條主張於給付範圍內為抵銷等語。按二人互負債務，而其給付種類相同，均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文，被告將上開資遣費等金額業於101年6月11日、6月18日撥入原告薪資帳戶，為原告所不爭執，今兩造間之僱傭契約仍存在，原告受領上開金錢即無法律上之原因應返還於被告，而對被告負有不當得利之債務。是以，被告抗辯兩造間因僱傭關係存在，對被告應給付原告之到期薪資給付主張就上開已給付原告金錢之範圍內為抵銷，為有理由，應予准許。從而，被告應給付原告自終止與原告之勞動契約日起即101年5月15日起至101年5月31日止共17日之應領薪資為4萬1,480元（計算式：每日工資2,440×17日＝41,480元），另自101年6月1日起起至年11月30日止共計6個月，被告應給付原告之金額為43萬9,170元（算式：73,195元×6月＝439,170），故被告自
101年5月15日起至101年11月30日止共計6月又17日，應給付原告共計48萬0,650元（計算式：41,480＋439,170＝480,650），與被告先前已給付原告之金額48萬5,008元抵銷，被告於101年12月1日開始該月份應給付原告6萬8,837元元｛計算式：每月平均薪資73,195－尚剩餘未抵銷完畢之數額（485,008－480,650）＝當月應給付之數額68,837｝，並自102年1月份起至被告同意原告繼續提供勞務之日止，按月給付原告之金額於7萬3,195元，又原告主張其月薪於該月「1日」即已入帳，此為被告所不爭執，足認被告每月應給付原告薪資之日期應為「各該月1日」，自屬給付有確定期限，債務人自期限屆至時起負遲延責任，故原告請求被告給付之遲延利息，應自各該應給付月份2日起算至清償完畢日為止，均於法有據。從而，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，及依民法第487條僱傭契約之法律關係，請求被告給付薪資自101年12月1日起，該月份應給付原告6萬8,837元；另自102年1月份起按月於每月1日應給付原告7萬3,195元暨自各期月份2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。
陸、兩造就請求確認僱傭關係以外之聲明，均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行。經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告假執行或免假執行；至原告敗訴部分，因訴之駁回而失所依附，併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國102年3月12日
民事第三庭法官劉克聖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月12日
書記官蔡佩媛