裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第178號刑事判決
裁判日期：民國101年03月21日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第178號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林沂鵬指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2616號中華民國100年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18679號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傷害罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
林沂鵬傷害人之身體，累犯，處有期徒刑參月。
其他上訴駁回。
林沂鵬上開第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分（即竊盜部分）所處之刑，應執行有期徒刑玖月。
事實
一、林沂鵬於民國84年間及86年間，先後因違反肅清煙毒條例案件，經法院各判處有期徒刑3年2月、3年6月確定，接續執行，而於89年3月9日假釋出獄，嗣於假釋中之90年1月間因竊盜案件，經本院以90年度上易字第444號判決處有期徒刑5月確定；其前開假釋撤銷應執行殘刑5年1月與前開5月有期徒刑接續執行，於96年4月6日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於100年8月23日14時10分許，騎乘友人所有車牌號碼000-000號之輕型機車，前往臺中市霧峰區樟公巷6號旁之龍眼園，徒手竊取 江林秀鑾 所種植之龍眼，並將之置於大塑膠袋內（重達9.86公斤，價值約新臺幣247元，下稱大 包龍眼 ），及另一小塑膠袋內（重量不詳，下稱小包龍眼）；得手後為江林秀鑾發覺，而要求林沂鵬一起至派出所，林沂鵬卻提大小包龍眼走到其所騎乘之上開機車，將大包龍眼放到機車腳踏墊上，另一手提小包龍眼掛到機車把手，發動機車欲離去；江林秀鑾為阻止林沂鵬逃逸及取回被竊之龍眼，而用手抓住林沂鵬所騎機車後座尾部，不讓其離去，林沂鵬掛在機車把手上之小包龍眼因而掉落地上（該小包龍眼嗣為江林秀鑾取回），林沂鵬見狀，明知站立之人體倘有重心不穩情形時，將倒地受傷，主觀上亦能預見其踩下機車油門時，拉住其所駕機車車尾之江林秀鑾可能發生倒地受傷之結果，竟萌生傷害之不確定故意，仍踩油門騎乘機車離去，致江林秀鑾重心不穩摔倒地上，因而右手背裂傷傷口6×5×0.2公分（縫合共15針）、左眼眶、雙手腕、左手背受有擦挫傷等傷害。江林秀鑾自行就醫後，於同日15時許到霧峰派出所報案，經警方調閱監視器，於同日16時55分許，循線前往台中市○○區○○路○號林沂鵬住處，在其住處客廳內當場扣得龍眼1袋而查獲上情。
二、案經江林秀鑾訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件被告所涉刑法第277條第1項之傷害部分犯行，依同法第287條規定，須告訴乃論。被害人江林秀鑾於警詢時、偵查中及原審審理時，對於是否提出告訴，均表示「我不知道，請依法處理」（見警卷第13頁、偵查卷第51頁）、「請依法處理，我不懂法律」（見原審卷第34頁）；被害人既答稱「依法處理」，自應認其有告訴之意思（最高法院87年度台非字第151號、82年台上字第5802號、82年台上字第2742號刑事判決可參參照），合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人 江林秀鸞 於檢察官偵查中作證時所為之陳述，並無任何不法取供之情形，檢察官及被告於原審審理時已獲得充分詰問該證人之機會，本院亦未發現證人之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意其證據能力或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
四、又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。
惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林沂鵬（下稱被告）對於在上開時地如何竊取告訴人江林秀鑾所種植之龍眼，得手後遭被害人江林秀鑾發現，其中小包龍眼被江林秀鑾取回之事實，業據被告坦承不諱；又告訴人江林秀鑾如何要求被告一起至派出所，如何拉住被告所騎乘機車之尾部，被告如何踩油門騎機車離去，致江林秀鑾倒地受傷等情節，亦經告訴人江林秀鑾指訴綦詳（見警卷第11頁以下、偵查卷第49頁以下、原審卷第33頁背面以下），復有員警職務報告、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場暨贓物照片、被害人受傷照片、監視器翻拍照片及霧峰澄清醫院乙種診斷證明書等在卷可證。被告雖辯稱：伊並未聽到江林秀鑾說要一起去派出所，且不知江林秀鑾拉其機車車尾云云，惟查：
㈠被告竊得龍眼時，即為告訴人江林秀鑾發現，被告將龍眼拿
到機車時，告訴人江林秀鑾跟在被告後面，被告向告訴人江林秀鑾表示要向其買龍眼，並聽到告訴人說不要被告的錢等情，業經被告於原審審理時坦承無誤（見原審卷第38頁）；且被告走向機車時，告訴人江林秀鑾跟著過去，被告與告訴人江林秀鑾對話時，被告將龍眼放至機車腳踏墊上，當時告訴人江林秀鑾就站在機車旁邊，告訴人江林秀鑾叫被告不要走，被告仍啟動機車，告訴人江林秀鑾在被告尚未騎走機車時，拉住機車尾部，同時向被告說不要走，被告確實知道告訴人江林秀鑾拉其機車尾部等情，亦經告訴人江林秀鑾於原審審理時供述甚詳（見原審卷第34頁正、背面、第35頁背面）。從而，告訴人江林秀鑾既在被告所騎乘之機車旁邊，被告亦聽到告訴人江林秀鑾回答不要被告的錢等語，其卻辯稱：未聽到告訴人江林秀鑾要其一起到派出所之言語，及不知道告訴人江林秀鑾拉住其機車尾部云云，自與常情不合。
㈡又被告發動機車時，告訴人江林秀鑾拉住被告所騎機車尾部
，被告踩下機車油門時，告訴人江林秀鑾因不及放手而倒地受傷等情，業據證人即告訴人江林秀鑾於原審審理中證述明確（見原審卷第35頁背面），足認告訴人江林秀鑾所受上開傷害，與被告踩下機車油門之行為兩者間有相當因果關係。又被告行為時已年滿61歲，為智識成熟之男子，應知悉站立之人體倘有重心不穩之情形時，將倒地受傷，且對其踩下機車油門時，拉住其所駕機車尾部之告訴人江林秀鑾可能發生倒地受傷之結果，應知之甚明，可見被告踩下機車油門逕行離開時，應有預見將使告訴人江林秀鑾發生傷害之結果，雖被告對告訴人並無直接傷害之犯意，惟被告仍為上開行為，對於可能造成告訴人傷害結果之發生，應已有認識，其竟仍踩下機車油門逕行離開，導致告訴人江林秀鑾重心不穩倒地受傷，顯見其對告訴人江林秀鑾傷害結果之發生，並不違背其本意，堪信被告有傷害之未必故意（間接故意）。
㈢再查，被告踩下機車油門時，目的係為離開現場，此據被告
於警詢、偵訊及原審審理中供述甚明。又被告於上開時地踩下機車油門離開時，雖因其有傷害之未必故意而致江林秀鑾受傷，惟被告踩下機車油門時，告訴人江林秀鑾因不及放手而倒地受傷，此顯非被告直接對其施以強暴或脅迫行為所致；且被告踩下油門後即離開現場，衡諸一般社會常情，其踩下機車油門之行為，固基於傷害之未必故意，惟此係因告訴人江林秀鑾以手抓住被告機車所致，客觀上尚難認已達使告訴人江林秀鑾難以抗拒之程度。
㈣綜上所述，被告上開所辯顯不足採。本案事證明確，被告上開竊盜及傷害之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋、最高法院96年台上字第7380號、96年台上字第6918號判決可資參照）。所稱「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言。
㈡核被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第277條第1項
之傷害罪。本件檢察官起訴認被告竊盜後因防護贓物及脫免逮捕，而加足油門騎機車離開，造成江林秀鑾受傷，致使無法抗拒，而任林沂鵬逃離而去，故認被告涉有刑法第329條之準強盜罪嫌。惟查，被害人江林秀鑾為阻止被告離去及取回被竊之龍眼，而拉住被告所騎機車尾部，且因而嗣後取回小包龍眼，足見在被害人主觀上並無意思不自由而令其難以抗拒之情況存在（最高法院96年度台上字第5155號、98年度台上字第4658號刑事判決可資參照）。又被告踩油門發動機車，係為離開現場，除騎機車離去外，被告並無任何其他強暴、脅迫等致使被害人難以抗拒之行為。被告所為固可非難，惟依上開說明，與刑法第329條之準強盜罪構成要件確屬不符，應係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告涉有刑法第329條之準強盜罪，尚有誤會，惟因基本事實同一，應予變更法條論以竊盜罪、傷害罪。
㈢被告所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分別論科處刑。
㈣又被告前有如犯罪事實欄所載之違反肅清煙毒條例、竊盜前
科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤原審就被告傷害部分，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見
。惟查，本件被告就傷害部分為累犯，並依刑法第47條第1項之規定，加重其刑至2分之1；又有期徒刑加重者，其最高度及最低度同時加重之，刑法第67條定有明文；而刑法第277條之傷害罪，其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，原審既已認定被告就傷害部分亦成立累犯，並科處有期徒刑，竟未依法就刑法第277條關於有期徒刑法定刑之最低度加重，僅處以法定最低有期徒刑2月，自有違誤（最高法院89年度台非字第156號、95年度台非字第68號裁判參照）。檢察官上訴認被告之犯行成立刑法第329條之準強盜罪，另被告上訴認原審量刑過重及檢察官起訴未論及傷害，雖均無理由，惟原判決關於傷害罪部分既有上揭可議之處，該部分即屬無可維持，應由本院將原判決該部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈥被告傷害罪部分，爰審酌被告素行非佳，竊盜犯行為被害人
發現後，竟為急於離開現場而致被害人遭拖行倒地受傷，併酌其犯罪之動機、目的、手段、方法、結果，對社會危害程度，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）合併定應執行刑如
主文第4所示，以示懲儆。
三、上訴駁回部分：被告就竊盜罪部分，原判決適用刑法第320條第1項、第47條第1項前段規定，並審酌被告素行非佳，竊盜犯行為被害人發現後，竟為急於離開現場而致被害人遭拖行倒地受傷，併酌其犯罪之動機、目的、手段、方法、結果，對社會危害程度，暨犯後態度等一切情狀，就被告竊盜部分量處有期徒刑7月，認事用法核無違誤，量刑亦妥適，檢察官上訴認被告之犯行成立刑法第329條之準強盜罪，另被告上訴認原審量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國101年3月21日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國101年3月21日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項（傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
第320條第1項（竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。