智慧財產法院102年度行商訴字第46號判決

裁判字號：智慧財產法院102年行商訴字第46號判決

裁判日期：民國102年09月12日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
102年度行商訴字第46號民國102年8月15日辯論終結原告中保寶貝城股份有限公司代表人 林建涵 訴訟代理人 謝煒勇 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 王德博
參加人德商雨果伯斯商標管理公司（HUGOBOSSTrade
MarkManagementGmbH&Co.KG）代表人茱蒂斯艾克爾（JudithEckl）訴訟代理人 張伯時 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102年
2月27日經訴字第10206093320號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國96年5月24日以「BabyBoss及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉包、巧克力製成之飲料、冰淇淋、糖、糖果、巧克力棒、巧克力球、餅乾、爆米花、糕餅、玉米脆片、米果、棒棒糖、口香糖、軟糖、棉花糖、蛋糕、銅鑼燒、布丁、綜合穀物纖維粉」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），權利期間自97年1月1日起至106年12月31日止。嗣參加人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款及第14款規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張上開條款業經修正為商標法第30條第1項第11款及第12款。而本件商標評定案經被告審查，認系爭商標之註冊近似參加人之著名商標，有致相關公眾淆誤認之虞，有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定，以101年11月15日中台異字第1000
259號商標評定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認訴訟決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：
（一）參加人未提出相關事證，證明據以評定商標之著名程度及於第30類商品：
１、著名商標得主張受保護之範圍不可一概而論，隨其著名之程度及多角化經營之程度不同，其保護之範圍應有所差異，非當然即可跨入關連性較低之商品或服務而得主張受保護，仍應依事實及證據判斷之。
２、參加人至今未提出任何與第30類商品「茶；咖啡、可可、巧克力飲料；冰、冰淇淋、冰品；棒棒糖、巧克力、糖果、糕點、甜點…」等商品之相關使用事證，所提出之證據僅為「礦泉水、杯子」之照片（附件87、101、102），其未有在台灣之銷售單據，亦無其他具體客觀事證得證明據以評定商標使用在礦泉水、杯子等產品上已因國外廣泛使用而使商標知名度到達我國，當更不能認為其知名度有達到第30類商品。
３、參加人提出之被告中台異字第911794、921533、921532、940410、940495、970673、970671、970672、980242號等商標評定審定書、智慧財產法院98年度行商訴字第216號、98年度行商訴字第225號、98年度行商訴字第226號判決、99年度行商訴字第191號判決，雖該等審定書、判決認定據以評定諸商標所表彰之信譽已為我國消費者所熟悉，屬著名之商標，然該等商標之商標圖樣、指定商品、商標實際使用情形等等，皆與本案不同，自不得直接比附援於本案。
（二）系爭商標與參加人據以評定商標（如附圖2至39所示）非屬近似商標，並無致消費者產生混淆誤認之虞。
１、系爭商標為具創意性者，與據以評定商標在外觀、觀念、讀音等不同，一般消費者施以普通注意即可區別兩者，二者非屬近似商標。
２、在判斷本件時，不應違反商標「整體觀察」原則忽略觀察所佔比例極大之圖形，並將所佔比例極小之文字「BabyBoss」割裂為「Baby」、「Boss」兩部分，逕認「Boss」為主要識別部分，而指稱系爭商標與據以評定商標近似等語，是由整體觀察原則可知，本件系爭商標與參加人據以評定商標非屬近似。
３、原告系爭商標與參加人據以評定商標商品/服務不類似，系爭商標指定使用在第30類之「茶；咖啡、冰淇淋、糖果、餅乾」等商品，據以評定商標主要使用在「男裝」、「手表」、「公事包、旅行箱」等商品，兩者在功能、材料、產製者或其他因素上不具有共同或關聯之處，自難構成類似關係。
４、系爭商標較據以評定商標有更高之識別性，商標並不近似，商品/服務亦不類似，且先權利人多角化經營事證薄弱。另系爭商標與據以評定商標無實際混淆誤認之情事，相關消費者對各商標皆熟悉，消費階層各異，滿足消費者之需求亦不同，各自消費者應不生混淆誤認。
５、系爭商標經廣泛大量使用，有知名度與話題性，復經各媒體與報章雜誌競相訪問報導，知名度也已到達海外，消費者對系爭商標足已辨識，與據以評定商標不致生混淆誤認之虞。
（三）原告確實使用系爭商標在指定之商品：原告確實將系爭商標使用於指定商品上，而參加人未能提出據以評定商標在台灣使用於第30類之證明，更無事證足以證明據以評定商標於國外使用在第30類或相關類別之知名度已為我國相關消費者所知悉，是原告商標應為我國消費者較為熟悉者，自應給予較大之保護。
（四）行政機關所為之處分違反行政自我拘束原則：原告於訴願程序中所主張之中台異字第980170號商標異議審定書（見訴願卷第51頁）及中台異字第980106號異議審定書（見訴願卷第69頁），二者均涉及據以評定商標之商標爭議，訴願決定機關未依相關異議審定書意旨，本於行政自我拘束原則就相同事件為相同之處理，認定本件商標評定事件為近似商標，違反憲法第7條及行政程序法第6條所揭示之平等原則，洵屬違誤。
（五）聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、被告應作成原告註冊第00000000號「BabyBoss及圖」商標評定不成立之處分。
三、被告則以：
（一）本案相關因素審酌如下：
１、商標是否著名暨其著名之程度：外文「BOSS」、「BOSSHUGOBOSS」、「BOSSKidswear」、「HUGOBOSS」、「HUGOHUGOBOSS」等「BOSS」系列商標，除經參加人及其前手德商．雨果伯斯公司在世界多國廣泛行銷使用及註冊保護外，在全球102個國家超過5千間商店販售，並經參加人之前手自74年起陸續在我國取得註冊第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號等數十件商標權，嗣後將該等商標權移轉予參加人，且「BOSS」系列商標之商品在我國全省各大百貨公司均設有行銷據點，並花費鉅額廣告費刊登廣告，依參加人檢送之西元2007年年度報告，其當年度全球總收入即已達1,632,000,000歐元（評定附件4)，於我國已長期廣泛銷售多年，參加人除出版線上雜誌「eMAG」及提供「BOSS」線上時尚秀定期發布相關商品及服務訊息外，並於世界各國報章雜誌、電視媒體、廣告看板刊登廣告、印製廣告宣傳目錄，亦主辦或贊助服裝展、運動、藝術等各種活動，在我國新聞媒體、體育頻道、報章雜誌與本地網站上廣為宣傳報導，足堪認定系爭商標96年
5月24日申請註冊時，據以評定商標所表彰之商譽，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而達高度著名之程度，並經被告中台異字第G00000000、G00000000、G0000000
0、G00000000、G00000000、G00000000、G00000000號等多件商標異議審定書及最高行政法院89年判字第477號、台北高等行政法院96年訴字第1315號等判決、本院98年度行商訴字第203號行政判決、98年度行商訴字第216號行政判決、98年度行商訴字第225號行政判決、98年度行商訴字第226號行政判決、99年度行商訴字第191號行政判決等，皆認定據以評定商標所表彰之信譽已為我國消費者所熟悉，屬著名之商標。
２、商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標圖樣係由外文「BabyBoss」及圖形所構成，雖其圖形係以3個代表不同職業身份之卡通人物各自站立在正反B字母設計圖之左右及上方所構成，整體圖樣即在傳達「BabyBoss」之印象，予消費者寓目印象極為深刻，應為其整體圖樣於實際交易唱呼之際之主要識別部分，與據以評定「BOSS」、「BOSSHUGOBOSS」、「BOSSKidswear」、「HUGOBOSS」、「HUGOHUGOBOSS」等「BOSS」系列商標係以外文「BOSS」為主要設計概念之系列商標，二者商標相較均有引人注意之相同外文「BOSS」，整體觀之，系爭商標易予人為據以評定商標衍生之提供與小孩有關商品或服務之系列品牌之聯想，兩造商標自屬構成近似之商標，且近似程度不低。
３、商標識別性之強弱：據以評定商標之外文「BOSS」有「老板」之意，為既有之名詞，並非參加人所獨創，其作為商標固屬任意性商標，惟查「BOSS」並非據以評定商標指定使用之商品或服務之相關說明文字，消費者仍會直接將其視為指示及區別來源的標識，況據以評定「BOSS」、「BOSSHUGOBOSS」等系列商標既經參加人持續廣泛使用而具有極高之著名程度有如上述，予消費者印象自具有高度之識別性。
４、相關消費者對商標之熟悉程度：據以評定商標經參加人註冊保護及廣泛使用而在市場上建立極高之著名程度，已如上述。然系爭商標之使用情形據原告檢送之「BabyBoss」網站資料、精美DM、YAHOO奇摩網站搜尋資料、與著名企業合作之網站資料、廣告費支出統計表、公車廣告資料、「Nielsen」 尼爾森 廣告監播表、雜誌廣告資料、平面及電子媒體廣告資料、海外媒體報導、部落格或親子論壇網頁資料及相關獲獎報導等證據資料影本觀之，僅足認原告自西元2007年8月後有將系爭商標圖樣實際使用於其所表彰之提供3歲至15歲孩童嘗試操作各類行業之孩童職業體驗場服務上。又其部分行銷資料上雖可見原告將系爭商標圖樣與「杜老爺」、「乖乖」等知名食品品牌並列，惟其仍係在宣傳促銷其「職業體驗城」服務，尚非用以表彰原告所產製之「茶葉包、巧克力製成之飲料、冰淇淋、糖」等商品之使用事證，該等證據資料自難作為系爭商標使用於所指定之「茶葉包、巧克力製成之飲料、冰淇淋、糖」等商品之論據，是綜觀原告檢送之事證，原告並未能提出系爭商標使用於所指定商品之相關事證，自不足以證明於系爭商標97年1月1日註冊時，於所指定之上開商品，已為原告廣泛使用而為相關事業或消費者知悉，且足以與據以評定商標所提供之商品或服務相區辨。
５、先權利人多角化經營之情形：參加人所檢送據以評定「BOSS」、「BOSSHUGOBOSS」等系列商標之國內外註冊資料（附件56至60及附件77），可知參加人業將據以評定諸商標廣泛註冊於衣服、皮革製品、香水、珠寶、手提箱袋、手帕、布料、眼鏡、鐘錶、紙板、靴鞋、體育及運動器具等商品及為他人促銷產品服務；市場調查及市場研究；商店之室內設計；商店之建築設計、拍賣；衣服、鐘錶、眼鏡、流行配件、化妝品及香水、皮製品、家用紡織品、行李、運動用品及菸草製品方面之零售等服務，自西元1995年起於大陸地區、歐盟及世界智慧財產組織之註冊項目亦擴及於調味用香料、果凍、果汁、咖啡、麵包、糕點、茶、巧克力等商品（附件56至60），其經營範圍有逐漸擴及食品及飲料商品之趨勢，又依參加人所送之網站資料、雜誌、型錄，其實際經營之項目包含手機掛飾、行動電話、高爾夫球裝與運動服裝、兒童服飾、眼鏡、時尚配件、手錶、香水、安全帽、礦泉水、馬克杯、盤子等商品（附件24至48、附件102），據以評定商標使用於台灣旗艦店內小型咖啡廳之餐具照片影本(附件101)，故參加人有多角化經營之情形足堪認定，且據以評定商標所註冊及使用之食品及飲料之商品與系爭商標指定使用之「茶葉包、巧克力製成之飲料、冰淇淋、糖、糖果、巧克力棒、巧克力球、餅乾、爆米花、糕餅、玉米脆片、米果、棒棒糖、口香糖、軟糖、棉花糖、蛋糕、銅鑼燒、布丁、綜合穀物纖維粉」商品，為同一／類似，或具關聯性之商品，同時為相關消費者接觸之機會極大，極可能產生誤認。
（二）外文「BOSS」雖非具獨創性，然據以評定商標既經參加人持續廣泛使用，而具有極高之著名程度，予消費者印象自具有高度之識別性，又兩造商標近似程度不低，復考量參加人為多角化經營之企業，除將據以評定商標註冊使用於多種商品及服務外，並逐漸擴及其業務經營範圍至與系爭商標指定使用商品類似程度高或具關聯性之食品類商品上，再就消費者而言，據以評定商標係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護等相關因素綜合判斷，本件系爭商標註冊使用於「茶葉包、巧克力製成之飲料、冰淇淋、糖、糖果、巧克力棒、巧克力球、餅乾、爆米花、糕餅、玉米脆片、米果、棒棒糖、口香糖、軟糖、棉花糖、蛋糕、銅鑼燒、布丁、綜合穀物纖維粉」商品，一般消費者極有可能誤以為其商品係由參加人所提供，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，揆諸上開說明，應有註冊時商標法第23條第1項第12款暨商標法第30條第1項第11款規定之適用。
（三）原告主張外文「BOSS」非參加人所首創，並所舉多件商標並存註冊於各類商品或服務(附件13、14)，該外文「BOSS」雖非具獨創性，為習知習見之文字，我國廠商以之作為商標圖樣獲准註冊於各類商品或服務不乏其例，惟其既經參加人廣泛使用而具有相當之商譽，相關消費者就以外文「BOSS」文字構成近似程度不低之商標，使用於與據以評定商標性質相關之商品或服務，於接觸時難謂不會聯想到參加人所有之據以評定商標；另原告所舉其於中國大陸所註冊之「BabyBoss及圖」商標與參加人之「HUGOBOSS」商標認定不構成近似，各國或地區民情不同，商標法制及審查基準仍有差異。至原告於評定階段所舉諸案例及訴願階段所舉被告中台異字第G00000000號「BABYBOSS職業體驗任意城」、第G00000000號「BABYBOSSCITY」商標異議案為「異議不成立」之處分，核其商標圖樣或與本案不同，或指定商品或服務類別不同，或個案考量因素、案情有別，或屬另案問題，且上開二件異議案業經經濟部於102年5月20日撤銷原處分在案，被告重新審查中，原告之主張尚難執為本案應無首揭法條適用之論據等語，資為抗辯。
（四）答辯聲明；原告之訴駁回。
四、參加人主張：
（一）原告主張參加人另案以原告之註冊第00000000、00000000號第41類「BabyBossCity」、「BabyBoss職業體驗任意城」商標，有違註冊時商標法不得註冊規定，分別對之提起異議申請；經被告審理後，於100年11月為異議不成立之處分，應為本件之參酌云云。惟參加人不服並提起訴願，經濟部訴願審議委員會以經訴字第10206102180、00000000000號訴願決定書（見本院卷第102至116頁、第11
7至128頁），認定另案註冊第00000000、00000000號商標有違註冊時商標法第23條第1項第12、13款暨現行商標法第30條第1項第10、11款之規定，乃將原處分撤銷並命原處分機關另為適法之處分。上開訴願決定書認定原告之註冊第00000000、00000000號第41類「BabyBossCity」、「BabyBoss職業體驗任意城」商標分別與參加人據以評定「BOSS」系列商標構成近似，復肯認參加人據以評定「BOSS」系列商標之高著名程度與其多角化經營，而其商業活動之經營亦擴及上開原告第41類商標指定服務相關聯之商品與服務領域。
（二）原告主張系爭商標以「聯合品牌」（Co-Branding）方式，已與國內外知名食品品牌進行異業合作，相關公眾並無混淆誤認云云。惟原告所舉事證，使用於該餅乾及冰淇淋商品之商標者，係為該商品製造商之商標（即乖乖及杜老爺），並非原告之商標，尚難執為使用商標之證據。當相關消費者見到該餅乾及冰淇淋商品時，將認為該等商品係源自於所指之食品製造商或由其所產製，而非是原告本身等語，資為抗辯。
（三)答辯聲明；原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）原告前於96年5月24日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉包、巧克力製成之飲料、冰淇淋、糖、糖果、巧克力棒、巧克力球、餅乾、爆米花、糕餅、玉米脆片、米果、棒棒糖、口香糖、軟糖、棉花糖、蛋糕、銅鑼燒、布丁、綜合穀物纖維粉」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標，權利期間自97年1月1日起至
106年12月31日止。嗣參加人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款及第14款規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。
依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張上開條款業經修正為商標法第30條第1項第11款及第12款。
而本件商標評定案經被告審查，認系爭商標之註冊近似參加人之著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，有違註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定，以101年11月15日中台異字第1000259號商標評定書為其註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。則系爭商標既係於96年5月24日申請註冊，於97年1月1日核准註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5月28日修正公布之商標法即修正前商標法為斷。而修正前商標法第23條第1項第12款規定，業經修正為現行商標法第30條第1項第11款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由，且修正前後之本文內容並無變更。又被告係以系爭商標近似參加人之著名商標，有致相關公眾混淆誤認之虞，即修正前商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定，撤銷系爭商標之註冊。準此，本件之爭點應為系爭商標是否符合修正前商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段所規定之情形？
（二）按92年5月28日修正公布之修正前商標法第23條第1項第12款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限」。與現行商標法第30條第1項第11款規定之內容相同。而就「混淆誤認之虞」的規範，修正前商標法第23條第1項第12款前段及同條項第13款均有規定，二者區別在於保護客體之不同。第12款前段規定保護之客體為著名商標，而第13款規定保護之客體為註冊或申請在先之商標。因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上具一致性，故修正前商標法第23條第1項第12款前段規定有關「混淆誤認之虞」的判斷，同樣可援用93年5月1日發布之「混淆誤認之虞」審查基準（最高行政法院102年度判字第374號判決意旨參照）。則所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。
（三）系爭商標與據以評定商標近似程度：
１、按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政102年度第37
4號判決、93年5月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3可資參照，101年7月1日施行之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3亦同）。
２、將系爭商標與據以評定商標相較，系爭商標圖樣（如附圖
1所示）係由分別扮演畫家、廚師及消防隊員等3種職業角色之卡通人物各自站在正反B字母設計圖形之左右側及上方，並占整體商標圖樣極大部分，下方則為較小字體之外文「BabyBoss」，所共同組成，上開圖案係分別以綠、橘、藍等三色加以構圖，其圖形化之正反向B字母係以大寫字母呈現，顯係意指下方較小字體外文「BabyBoss」之縮寫，是系爭商標主要部分應係上方之圖形，實難認係下方較小字體之外文「BabyBoss」；而據以評定商標係以外文「BOSS」、「BOSSHUGOBOSS」、「BOSSKidswear」、「HUGOBOSS」、「HUGOHUGOBOSS」、或將外文文「BOSSHUGOBOSS」、「HUGOHUGOBOSS」作反白呈現並以其他顏色為底等圖樣所構成，並無任何卡通人物圖形，其中「BOSS」、「BOSSHUGOBOSS」部分，外文「BOSS」字體最大，而「BOSSKidswear」、「HUGOBOSS」字體大小相同，另「HUGOHUGOBOSS」係外文「HUGO」字體最大，是字體最大部分即為據以評定商標主要部分，則系爭商標主要部分既難認係下方較小字體之外文「BabyBoss」，尚無從僅以系爭商標之外文「BabyBoss」與據以評定商標之外文「Boss」為比較，仍應為整體觀察，且外觀已有極大差別。其次，系爭商標「BabyBoss」與據以評定商標「Boss」、「BOSSHUGOBOSS」、「BOSSKidswear」、「HUGOBOSS」、「HUGOHUGOBOSS」之讀音明顯有別。再者，兩者固均有引人注意之相同外文「BOSS」，外文「BOSS」之直譯為老闆或領袖之意，外文「BabyBoss」之直譯即有小老闆或小領袖之意，然系爭商標除文字外復有彩色卡通人物圖形，且所占比例遠大於外文「BabyBoss」，是兩者之觀念仍有差別。準此，以具有普通知識經驗之消費者或相關公眾，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及整體觀察，系爭商標與據以評定商標不論外觀、觀念，整體、讀音予人寓目印象有別，視覺感受亦有不同，是系爭商標與據以評定商標之整體近似程度甚低。
（四）商標識別性之強弱：
１、按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
２、本件據以評定商標之外文「BOSS」為既有之名詞，並非參加人所獨創，其作為商標固屬任意性商標，而較創意性商標之識別性為弱，惟「BOSS」並未直接傳達與其使用商品本身或與其內容有關之相關資訊，仍具有相當之識別性。況據以評定商標於我國已長期廣泛銷售多年，經被告中台異字第G00000000、G00000000、G00000000、G0000000
0、G00000000、G00000000、G00000000號等多件商標異議審定書及最高行政法院89年度判字第477號判決、台北高等行政法院96年度訴字第1315號判決、本院98年度行商訴字第216號行政判決、98年度行商訴字第225號行政判決、98年度行商訴字第226號行政判決、99年度行商訴字第191號行政判決、102年度行商訴字第22號行政判決，皆認定據以評定商標所表彰之信譽已為我國消費者所熟悉，屬著名之商標，此有參加人提出之據以評定商標相關網頁資料及在我國與世界各國註冊資料、相關新聞報導，暨上開商標異議審定書、判決及附於該等案卷之證據資料可稽，則據以評定商標予消費者印象自具有強烈之識別性。
（五）系爭商標與據以評定商標之指定使用商品/服務相同或類似程度：
系爭商標指定使用於第30類之「茶葉包、巧克力製成之飲料、冰淇淋、糖、糖果、巧克力棒、巧克力球、餅乾、爆米花、糕餅、玉米脆片、米果、棒棒糖、口香糖、軟糖、棉花糖、蛋糕、銅鑼燒、布丁、綜合穀物纖維粉」商品，與如附圖2至39所示據以評定商標指定使用於第9類「眼鏡及其組件、鏡片、鏡框、太陽眼鏡、眼鏡盒、眼鏡鍊」、第75類「鐘錶及其組件」、第64類「皮革、人造皮、腰帶、服飾用皮帶、皮革製成之服飾用皮帶」、第43類「書包、手提箱袋、皮夾、錢包、旅行袋、鎖匙包」、第44類「衣服」、第41類「靴鞋」、第14類「貴金屬及其合金，貴重金屬製或鍍有貴重金屬之戒指、袖扣、領帶夾、徽章、鍊、珠寶盒、餐具（刀、叉、匙除外）、領帶別針、名片夾，鐘錶及其組件，珠寶，寶石，服飾用珠寶、寶石」、第35類「拍賣；市場調查及市場研究；廣告場地租賃；為廣告宣傳分發商品及廣告物品（包括透過電子媒介及網際網路）；展示會之籌備；公關；企業諮詢；企業行政管理諮詢；企業經濟諮詢；行銷諮詢；為他人作企業管理；櫥窗設計、店面擺設之設計；商店商場之經營管理諮詢顧問服務；為零售業者提供企業管理諮詢顧問服務；衣服、鐘錶、眼鏡、流行配件、化裝品及香水、皮製品、家用紡織品、行李及運動用品之零售服務；市場推廣營銷研究及諮詢顧問服務；廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理、宣傳品之遞送；商店及櫥窗裝飾」、第42類「商店之室內設計；商店之建築設計及建築諮詢服務；有關智慧、工業財產權及個人權利之協商、授與及授權；設計及時裝與流行式樣設計服務；電腦資料庫入出時間之租賃及資料處理」、第6類「化粧品，香水，美白保養品，噴露式香水，香水精，人體用除臭劑，頭髮保養品，髮乳」、第7類「人體用肥皂、香皂、藥皂、洗髮劑、沐浴乳、沐浴精、人體用清潔劑」等商品或服務相較，系爭商標商品為冰淇淋、糖果、餅乾等食品類商品，據以評定商標商品或服務均非食品，亦與食品無涉，於用途、功能、材料、產製者、消費者及行銷管道等因素上難認具有共同或關聯之處，所提供之商品或服務亦無法滿足消費者相同或類似之需求，則所指定使用之商品或服務間，尚難謂係屬相同或類似商品。
（六）被告及參加人固主張據以評定商標屬著名商標，著名程度極高，較系爭商標為相關消費者所熟悉，先權利人即參加人並有多角化經營情形，自足使相關消費者產生混淆誤認之虞。惟衡酌系爭商標圖樣與據以評定商標之圖樣近似程度甚低，指定使用商品或服務並不相同或類似，復無其他證據資料證明有實際混淆誤認之情事或有其他混淆誤認之因素等，故綜合上開商標圖樣近似程度甚低，指定使用商品或服務並不相同或類似等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足堪認定據以評定商標縱屬著名商標，著名程度極高，較系爭商標為相關消費者所熟悉，具強烈識別性，先權利人即參加人並有多角化經營情形，然以上開相關因素綜合判斷，尤其系爭商標與據以評定商標之近似程度甚低，尚難認為相關消費者有可能會誤認系爭商標與據以評定商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。準此，系爭商標之註冊自無92年5月28日修正公布商標法第23條第1項第12款前段規定及現行商標法第30條第1項第11款前段規定之適用。至本院98年度行商訴字第203號行政判決（見本院卷第199至208頁）、98年度行商訴字第216號行政判決（見本院卷第211至217頁）、98年度行商訴字第225號行政判決（見本院卷第220至226頁）、98年度行商訴字第226號行政判決（見本院卷第229至236頁）、最高行政法院99年度裁字第1864號裁定（見本院卷第
238至241頁）之原告商標圖樣雖與系爭商標相同，然指定使用商品或服務類別與系爭商標不同，分別為珠寶、戒指、手錶、皮包、錢包、背包、手提袋、皮夾、衣服、背心、鞋子、衣服零售、服飾配件零售、鐘錶零售等商品／服務，與據以評定商標上開指定使用商品或服務類別相較，應屬相同或類似商品或服務，自與本件情形有別。另本院102年度行商訴字第22號行政判決（見本院卷第140至
164頁）之原告指定商品類別雖與系爭商標相同，均為第30類商品，然該案商標僅有單純外文「BabyBoss」，並無其他圖形商標圖樣，與系爭商標尚有分別扮演畫家、廚師及消防隊員等3種職業角色之卡通人物各自站在正反B字母設計圖形之左右側及上方，並占整體商標圖樣極大部分迥不相同，亦與本件情形有別，則個案情形既有差異，於個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據態樣差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同，要難比附援引，執為系爭商標亦應撤銷註冊之論據，併此敘明。
六、綜上所述，系爭商標之註冊既無92年5月28日修正公布商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，則原處分認系爭商標之註冊有92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第12款前段及現行商標法第30條第1項第11款前段規定之適用，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，尚有未洽；訴願決定予以維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至參加人以系爭商標之註冊另有92年5月28日修正公布之商標法第23條第1項第14款規定之適用部分，並未經被告判斷，本院無從審酌，自應由被告另為適法之處分。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年9月12日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蔡惠如法官陳容正以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年9月23日
書記官劉筱淇