裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第344號刑事判決
裁判日期：民國95年06月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第344號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人紀亙彥律師上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院94年訴字第1778號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第13101號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）94年7月24日凌晨，夥同友人 張祐瑋 、 董冠宗 ，至桃園縣桃園市○○路凱悅KTV第209號包廂內唱歌，而於該KTV樓下遇到負責載送傳播小姐上下班之 黃哲夫 ，乙○○即要求黃哲夫帶2名傳播小姐到包廂內伴唱，並交付費用新臺幣4千元予黃哲夫。黃哲夫即於同日清晨5時30分許帶傳播小姐 謝怡慧 、 陳月鎂 至第209號包廂伴唱，惟於同日清晨6時許，黃哲夫即至該包廂欲帶走傳播小姐謝怡慧、陳月鎂，乙○○即以傳播小姐之伴唱時間未到而與黃哲夫發生口角爭執，黃哲夫並先出手毆打乙○○，乙○○遂與黃哲夫扭打在一起，而於扭打過程中，黃哲夫並拿起置放於包廂桌上之大型磁碗1只欲攻擊乙○○，惟經乙○○阻擋並搶下該只大型磁碗後，乙○○雖主觀上僅欲傷害黃哲夫，惟客觀上對於持該大型磁碗朝人頭部猛力攻擊，可能會造成人之腦部有重大難治之傷害之事實本能預見，但主觀上竟未預見，仍持該磁碗猛擊黃哲夫頭部，致黃哲夫頭部受傷倒地昏迷不醒，嗣經該KTV之服務人員將黃哲夫送醫急救後，發現其受有頭部外傷併腦挫傷及右側硬膜下血腫，已呈現植物人狀態，且四肢萎縮、無法行動、無法言語之重大難治之傷害。乙○○於案發後，在有偵查犯罪職務之公務員知悉其犯罪前，即主動向警察機關報案自首犯罪，並接受裁判。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○雖經傳喚未據到庭，惟據其於原審固坦承有於上揭時間、地點，為傳播小姐伴唱時間未到之事，而與被害人黃哲夫發生口角爭執，雙方進而扭打，其後並持大型磁碗攻擊被害人，致被害人黃哲夫受有頭部外傷併腦挫傷及右側硬膜下血腫，已呈現植物人狀態等情，但辯稱：伊與被害人發生口角後，是被害人先行出手推扯，方引發嗣後之肢體衝突，隨後於雙方肢體衝突中將被害人手中磁碗搶下，並持磁碗反擊，伊因當時飲酒甚多才會誤中被害人頭部，伊當時很氣憤，所以是基於義憤而傷害，當時在扭打中，所以算是正當防衛云云。
二、惟查：㈠被告有於前開時、地，因傳播小姐之伴唱時間不足問題而與
被害人發生爭執，雙方進而發生拉扯扭打，其間被害人拿起置放於包廂桌上之大型磁碗1只欲攻擊被告，惟經被告阻擋並搶下該只大型磁碗後反而持之攻擊被害人等事實，除據被告供承明確外，核與證人即在場目睹本案發生經過之張祐瑋、董冠宗、陳月鎂、謝怡慧等人於警詢、偵查或及原審結證情節均相符合（見偵查卷第14-16頁、第17-19頁、第20-22頁、第32-34頁，原審卷第56-68頁）。是被告確有持大型磁碗朝被害人頭部攻擊之事實可以認定。
㈡被害人黃哲夫確於上開鬥毆過程中，遭被告持大型磁碗攻擊
頭部，致被害人受有頭部外傷併腦挫傷及右側硬膜下血腫等傷害，現已四肢萎縮、無法行走，完全臥床、無法言語，呈植物人狀態等情，為被告所是認，且據證人即被害人之妻甲○○於警詢、原審及本院時指述明確（見偵查卷第11-12頁、原審卷第71頁、本院95年2月21日準備程序筆錄第1頁），並有診斷證明書3紙及中華民國身心障礙手冊影本在卷可按（見偵查卷第13頁，原審卷第77至79頁）。足認被害人之身體於受傷後已達重大難治程度之重傷害。
㈢按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕
害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（參照最高法院84年度台上字第3179號判決）。即被害人所受傷害之程度及被告所用兇器之利鈍，尚難據為判斷有無殺人意思之唯一標準。查本件被告與被害人黃哲夫二人係為被害人所帶來之傳播小姐之伴唱時間不足之細故而爭執，業經證人張祐瑋、董冠宗、陳月鎂、謝怡慧等人於警詢、偵查及原審證述明確。而被告與被害人之間並無其他深仇大恨，可見被告並無殺人之動機存在；又本件係被害人出手毆打被告，兩人進而扭打，嗣黃哲夫隨手持磁碗攻擊被告，經被告阻擋並奪下該磁碗再反擊被害人等情，亦經證人張祐瑋、董冠宗於警詢或原審時證述明確，是被告並非自始即有持磁碗攻擊被害人之意，乃於被害人先行拿磁碗攻擊情形下，經被告奪下而隨手持之反擊，雖反擊結果係砸中被害人頭部，然觀諸上開互相攻擊之過程，均屬互毆之攻擊行為，尚難認被告於奪下被害人手中磁碗後，確有持該磁碗瞄準被害人頭部加以攻擊之故意存在；況被告持磁碗擊被害人頭部受傷倒地後，並無進一步繼續攻擊被害人之頭部，反而迅速下樓結帳並請該KTV服務生叫救護車將被告送醫等情，亦據被告於偵查時供述明確（見偵查卷第48頁），核與證人張祐瑋、董冠宗於警詢時均證稱：在勸被告與被害人不要再打後，被告就和伊等一起回家等情（見偵查卷第15、21頁），均相符合。是被告在與被害人鬥毆時，若真有殺人之犯意，則在被害人遭被告擊倒之際，被告更應繼續為殺害其生命之行為，然被告並未有此情形，反而請服務生叫救護車將被害人送醫，足認被告當時確無殺人之故意。準此，依據上開互毆過程之客觀情狀觀察，尚難僅因被害人頭部遭重創受有重傷害一節，遽認被告有殺人或重傷害之故意，應認被告之持磁碗互毆係出於普通傷害之犯意。
㈣又按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所
謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；刑法第277條第2項後段之傷害致人於重傷罪，屬於加重結果犯之一種，須有傷害之行為及重傷之結果，且傷害與重傷，具有相當因果聯絡關係，而行為人對於加重結果之發生，有預見者，始能成立（參照最高法院47年台上字第
920號判例、81年度台上字第3843號判決）。被告雖僅基於傷害之故意而持磁碗攻擊被害人頭部，但依案發當時之情形，被告持質地堅硬之磁碗攻擊被害人頭部，可能造成被害人受重傷結果，客觀上當有預見可能，被告能預見而不預見，持磁碗攻擊被害人頭部，並致被害人受有頭部外傷併腦挫傷及右側硬膜下血腫，已呈現植物人狀態，四肢萎縮、無法行動、無法言語之重大難治之傷害，且就事後客觀予以審查，認為被害人所受上開重傷，確因被告之傷害行為所引起，足以發生此項重傷害結果，被告傷害被害人之行為，與被害人之重傷害結果間，有相當因果關係，亦可認定。
㈤被告雖辯稱，本件係被害人先行動手，而於扭打過程中被害
人並拿磁碗攻擊被告，經被告奪下磁碗後，為阻止被害人之繼續攻擊乃加以反擊，是被告之反擊應屬正當防衛云云。然衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱另一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無正當防衛權之餘地（參照最高法院84年台非字第208和判決）。依證人陳月鎂於警詢證稱：當時被害人進到包廂 強拉伊 和證人謝怡慧離開，被告就擋在被害人前面，被害人就推被告一下，兩人就開始發生扭打等語（見偵查卷第18頁），核與證人謝怡慧於原審結證稱：伊當時有看到被害人先推被告一下，然後被告與被害人就開始發生拉扯等語相符（見原審卷第67頁），是本件鬥毆確係被告與被害人就傳播小姐之伴唱時間發生爭執後，被害人即推了被告一下，隨即被告與被害人開始互毆，是自斯時起，已無從分別何方係屬不法之侵害，縱使其後被害人持磁碗欲攻擊被告，卻被被告奪下而反擊，惟在該互毆過程中既無從分辨何人係屬不法之侵害，則被告於奪下被害人手中磁碗並加以反擊之行為，揆諸上開說明，自不得主張有刑法第23條規定正當防衛之權限，是被告上開辯解，顯屬必推諉械責之詞，自難採信。
㈥又被告雖另辯稱本件係傳播小姐伴唱時間不足，伊要求被害
人退款時，被害人反而態度強硬先行動手推打被告並欲強帶小姐出包廂，伊不甘金錢受騙又被毆打情形下，一時基於義憤而傷人云云。惟查，所謂當場激於義憤而殺人者，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言。而所謂義憤，自係指基於道義之理由而生憤慨，必先有被害人之不義行為，且在客觀上足以引起公憤，依一般人之通念，確無可容忍者，始可謂係義憤（參照最高法院31年上字第1156號判例、92年度台上字第7000號判決）。本件係被告與被害人就傳播小姐之伴唱時間是否不足而發生爭執、扭打，因而引發被告持磁碗毆打被害人之行為，被害人就交易糾紛而與被告發生扭打，或有不是，惟雙方既因債務糾紛而起爭吵進而發生鬥毆行為，究與客觀上足以引起公憤，依一般人之通念，確無可容忍者有間，因而被告之行為與刑法第273條之當場激於義憤而傷害之要件不合，被告上開辯解亦難採信。
㈦再按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知
有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（參照最高法院26年渝上字第1839號判例）。查被告係於94年7月25日晚間自行至桃園縣政府警察局刑警隊告知上開犯罪情節，然因刑警隊警員另有公務無法處理，要求被告翌日再行到案，被告亦依期於翌日（26日）前往接受警察詢問製作筆錄，而被告於94年7月25日晚間到案前，該刑警隊僅知有KTV打人案件，尚不知犯罪者為何人等情，業經證人即於94年7月25日詢問被告之警察 洪俊德 於原審證述明確（見原審卷第69頁）。又負責至現場處理本案之桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所警員 洪國鈞 於原審亦結證稱：94年7月24日案件發生後，外面的警網馬上至現場處理，過了十幾分鐘後，到現場處理的警員回來告訴伊，傷者已送醫院，但是誰犯案的並不知道，至25日白天還不知道犯案的是誰，因為當時在現場的人都不配合說明等語（見原審卷第85頁）。是被告於94年7月25日晚間至警局說明案情時，該有偵查犯罪職務之警察顯然尚未知悉本案之犯罪者為何人，是被告之到案告知犯罪情節並接受裁判已符合自首之要件，併此敘明。
㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所為辯解均不足採信，被告之傷害致重傷之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告乙○○基於普通之傷害故意傷害被害人黃哲夫，而致被害人受有重傷害之結果，核係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪。公訴意旨雖認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，惟被告應無殺人之犯意，已如前述，而起訴書已敘明被告持磁碗攻擊被害人成傷，就被告傷害被害人之事實已於起訴書中敘及，則法院自得變更起法條而為審判。又被告犯案後，主動向警局報案自首犯罪，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，變更檢察官起訴法條，適用刑法第277條第2項後段、第62條前段，並審酌被告犯罪時係因與被害人就傳播小姐伴唱時間發生爭執而犯本案，被害人受傷後已呈植物人狀態，傷勢至為嚴重，暨其未與被害人家屬達成和解及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，復敘明被告所持以行兇之大型磁碗，未扣案且屬該凱悅KTV所有，非被告所有，而不另為宣告沒收之理由。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。本件公訴人上訴意旨徒循告訴人之請，提起上訴，指摘原判決量刑過輕，被告之上訴意旨仍執陳詞，主張正當防衛及基於義憤而傷害云云，指摘原判決不當，均難認有理由，均應予駁回。
五、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國95年6月7日
刑事第10庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國95年6月8日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。