裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重上更(二)字第48號刑事判決
裁判日期：民國100年08月16日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度重上更㈡字第48號上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴光權選任辯護人葉榮棠律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第544號中華民國96年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第898號、第2866號、95年度偵瀆字第13號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於賴光權部分撤銷。
賴光權犯公務員包庇他人常業圖利容留性交罪，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月；又犯公務員包庇他人常業圖利容留性交罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、賴光權自民國80年間起任職嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員，嗣於94年1月28日起調職擔任該局第一分局偵查隊偵查佐，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知警方於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予之勤務統稱「臨檢」之作為，為達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息。緣其高中同學 郭錦池 （業經本院以97年度上訴字第188號判決上訴駁回關於郭錦池犯常業圖利容留性交罪，處有期徒刑1年10月，減為有期徒刑11月；又共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑2年2月，減為有期徒刑1年1月，應執行有期徒刑1年10月確定）在嘉義市○區○○里○○路○○○號開設「夜世情理容名店」（下或稱「夜世情理髮廳」、「理容院」），因郭錦池同業間風聞警方將於93年6月15日或翌日實施臨檢，郭錦池遂於同日19時43分許，撥打電話向賴光權求證，賴光權明知不論警方有無臨檢計畫，均不得洩漏，以免助長犯罪及影響取締效果，竟昧於私誼，基於洩漏國防以外應秘密之消息及包庇郭錦池犯前揭罪行之故意，以（00）0000000號電話於同日時47分撥打郭錦池之0000000000號電話，將查證結果確無臨檢行動之應秘密消息，以「同學會」之暗語回覆洩露予郭錦池知悉，包庇郭錦池在上址容留女子與他人為性交之行為，藉以營利維生之犯罪情事。
二、賴光權嗣於94年1月28日起調職擔任該局第一分局偵查隊偵查佐，並劃配嘉義市西區車店里為刑責區，詎於知悉轄區內郭錦池所營「夜世情理容名店」從事色情交易賴以維生之情況下，賴光權因參與執行臨檢職務於95年1月4日晚上某時，知悉嘉義市警察局第一分局排定95年1月5日夜間將有臨檢行動，惟目標、對象、地點不詳，復基於洩漏國防以外應秘密之消息及包庇郭錦池犯前揭罪行之故意，持用其0000000000號電話於95年1月5日19時31分撥打郭錦池之0000000000號電話，主動以「今晚要吵架哦」之暗語告誡郭錦池防範警方之臨檢行動，嗣經過1小時24分許，郭錦池遲未見警方前來，遂於當日20時55分以0000000000號電話撥打賴光權之0000000000號電話詢問，賴光權則接續以「泡茶（與否）」之暗語告知郭錦池警方臨檢行動之取消，以將該等國防以外應秘密消息，積極洩漏予郭錦池知悉，包庇郭錦池避免遭查獲，以利郭錦池在上址容留女子與他人為性交之行為，藉以營利維生，助益其犯罪之完成。嗣經法務部調查局嘉義市調查站向臺灣嘉義地方法院檢察署聲請通訊監察書實施監聽後始悉上情。
三、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即同案被告郭錦池於調查站之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2之情形，是依同法第159條第1項之規定，無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第483號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照）。查證人即同案被告郭錦池於檢察官偵查時以證人身分具結或非以證人身分所為之陳述，被告並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，證人即同案被告郭錦池在檢察官訊問時，以證人身分具結或非以證人身分所為之陳述，應均具有證據能力。又證人郭錦池業經原審審理時依法傳訊其到庭具結陳述，並經被告及辯護人予以詰問，足見本件已保障被告對證人之反對詰問權，是證人郭錦池以證人或其他非以證人之身分向檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之證據，自得作為認定被告犯罪事實之證據。被告及辯護人主張證人郭錦池於偵查中為求交保始為不利被告之證述，因認證人郭錦池於偵查中之供述無證據能力云云，難謂可採。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時明示同意此部分之證據有證據能力（見本院上更㈡卷第210頁、第239至240頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之情事，且認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告賴光權固供承其自80年間起任職嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員，嗣於94年1月28日起調職擔任該局第一分局偵查隊偵查佐，並劃配嘉義市西區車店里為刑責區等情，惟矢口否認有何洩漏國防以外秘密及包庇他人犯常業圖利容留性交罪之犯行，辯稱：㈠93年6月15日，伊任職於嘉義市警察局第二分局，郭錦池經營之夜世情理容名店非其轄區，且當天郭錦池打電話給伊，是問何時要開同學會，「同學會」並非臨檢之暗語。㈡95年1月5日，嘉義市警察局第一分局並無欲對夜世情理容名店臨檢之計畫，而當天郭錦池與伊之通話內容，有關「今晚要吵架」、「本來要去泡，但後來沒空去泡」等語，亦非臨檢之暗語云云（見本院重上更㈡卷第241至242頁）【被告雖以100年8月2日刑事陳述狀自白犯行，惟其業已當庭表示是為請求緩刑始為承認，且揆其當庭亦係為否認上開犯行之陳述（見本院重上更㈡卷第241至242頁），自難謂被告已自白犯罪，附此敘明】。被告辯護人則以：㈠證人郭錦池說詞反覆不定，有時說晚上有人要砸店，偵查中才改口說通知臨檢之意，惟證人郭錦池是因被羈押時間久，為了求交保所以才有此供述。證人 邱平 等人證述郭錦池的店確實有被砸，也證稱當天確實有聽到有人要去砸店的事情，故郭錦池供詞說有暗語通知一事不足採。㈡95年1月5日並未排定取締夜世情理容名店，故被告無所謂洩密可言。縱認95年1月5日被告與同案被告郭錦池之電話連絡，係關於臨檢之事，然嘉義市警察局第一分局於95年1月5日確實編排有臨檢勤務，是否屬警方於春節前之春安演習或一般經常性臨檢勤務，此為一般眾所皆知之事，並非秘密，且95年1月5日該分局執行臨檢勤務，臨檢地點僅臨檢小組之帶隊官及該分局主管、承辦業務者知悉而已，被告並非帶隊官無法得知，自無秘密可洩。又當日既無警方欲對「夜世情理容名店」臨檢之計畫，縱認被告有事先通知之行為，亦不生任何危害警方公權力之行使，被告應無成立洩密罪責可言。再被告當天晚上沒有臨檢勤務，沒有要到郭錦池店臨檢，而被告既無洩密，縱然知悉而未加查緝，僅係消極之怠忽職守，或有行政責任，尚與包庇罪之構成要件有間等語，為被告辯護。
二、經查：㈠被告自80年間起任職嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員，
嗣於94年1月28日起調職擔任該局第一分局偵查隊偵查佐，並劃配嘉義市西區車店里為刑責區等情，已據被告坦承不諱，且有嘉義巿警察局函送之任職表及該局第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表在卷足憑（見95年度偵字第898號卷D〈下稱偵D卷〉第160頁；95年度偵字第898號卷甲〈下稱偵甲卷〉第308頁、第309頁），應堪認定。
㈡被告分別於93年6月15日、95年1月5日洩露臨檢訊息予同案
被告郭錦池之事實，參照卷附被告與同案被告郭錦池彼此間之通訊監察譯文，以及同案被告郭錦池所證通訊對話之背景、緣由、內容及目的等，相互比對勾稽吻合，敘明如下：
⒈關於93年6月15日洩漏國防以外應秘密之消息及包庇郭錦池犯常業圖利容留性交罪部分：
⑴揆諸卷附同案被告郭錦池之妻與同案被告郭錦池、同案被告
郭錦池與被告、被告與同案被告郭錦池間密接通話聯繫之過程（見95年度他字第303號卷①〈下稱他字①卷〉第272至273頁）：
①【同案被告郭錦池妻以000000000號電話於當日19時41分
撥打同案被告郭錦池之0000000000號電話之通訊監察譯文】：
〈郭錦池妻〉剛才 春仔 有打電話給你嗎？〈郭錦池〉 阿春 ，沒有。
〈郭錦池妻〉他說他聽消息說外面在說今天和明天二天都有狀況。
〈郭錦池〉我瞭解一下。
〈郭錦池妻〉你瞭解一下，因為他剛才打來要找你。
〈郭錦池〉我瞭解一下。
〈郭錦池妻〉你瞭解看怎樣，我們自己也要注意啊。
〈郭錦池〉好。
②【約2分鐘後，同案被告郭錦池以0000000000號電話於同
日時43分撥打被告之0000000000號電話之通訊監察譯文】：
〈郭錦池〉你在幹什麼？〈賴光權〉等一下等開會，怎樣？〈郭錦池〉有沒有說這兩天有同學會，真的假的？〈賴光權〉有聽說嗎？沒啊！我不知道，要不然等一下開完會再和你聯絡。
〈郭錦池〉你瞭解一下，看到底有沒有？〈賴光權〉好啊。
〈郭錦池〉難道沒得問？〈賴光權〉有啦，怎會沒有。
〈郭錦池〉那就問一下嘛！…等你開完會不知道幾點了。
〈賴光權〉十點前告訴你。
③【約4分鐘後，被告以000000000號電話於同日時47分撥打同案被告郭錦池之0000000000號電話之通訊監察譯文】：
〈賴光權〉沒啦！〈郭錦池〉確定沒有？〈賴光權〉沒同學會啦！〈郭錦池〉沒？那怎聽說有同學會？〈賴光權〉你聽說的是呯呯的，今天開始呯呯的。
〈郭錦池〉呯呯的，呯呯的算是要全力處理就是了。
〈賴光權〉對啦，今天開始。
〈郭錦池〉瞭解瞭解，謝謝。
⑵關於上開通訊對話之背景、緣由、內容及目的等，業據證人
即同案被告郭錦池於偵查中結證稱：「我是向他（被告）打探有無臨檢，因為我朋友跟我說那兩天外面有狀況，所以我就想說向賴光權打探一下看是否有臨檢，電話中所講的『同學會』是臨檢的代稱。」、「因為我有一位朋友『阿春』有在跟我說這二天外面可能有狀況，他所說的有狀況是指警方要去臨檢取締KTV或其他的店，所以我就想說去打探一下，這樣自己的店也可以注意一下。」、「我是想說我和賴光權從10幾歲就是同學，跟他交情比較好，所以跟他打探並沒有給他好處。」、「（93年6月15日你問賴光權有無同學會，該次是你向賴光權探詢臨檢訊息？）是『阿春』跟我說這2天有狀況，所以我才打電話問賴光權，看這2天警方有無在取締特種行業。」等語（見偵D卷第63頁、第154頁），並有臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察作業報告表譯文各1件附卷可稽（見原審卷㈤第235至237頁，他字①卷第272至273頁），且依嘉義市警察局函送該局第一分局93年1月1日至95年1月31日臨檢嘉義市○區○○路○○○號「夜世情理容名店」紀錄表（見偵D卷第163至166頁），可知嘉義市警察局第一分局確無於93年6月15日對郭錦池經營之「夜世情理容名店」進行臨檢之情事，足見證人即同案被告郭錦池上開證述，應為信實可採。
⒉關於95年1月5日洩漏國防以外應秘密之消息及包庇郭錦池犯常業圖利容留性交罪部分：
⑴揆諸卷附被告與同案被告郭錦池、同案被告郭錦池與被告間密接通話聯繫之過程（見他字①卷第271頁）：
①【被告以0000000000號電話於當日19時31分撥打同案被告郭錦池之0000000000號電話之通訊監察譯文】：
〈賴光權〉今晚要吵架哦！〈郭錦池〉啊？〈賴光權〉今晚要吵架哦！〈郭錦池〉哪裡的？要關門嗎？〈賴光權〉隨便你。
〈郭錦池〉這樣子喔，瞭解。
②【約1時24分後，同案被告郭錦池以0000000000號電話於
同日20時55分撥打被告之0000000000號電話之通訊監察譯文】：
〈郭錦池〉泡茶嗎？〈賴光權〉嗯。
〈郭錦池〉瞭解，要來泡茶了？〈賴光權〉你吃飽了沒？〈郭錦池〉我吃飽了。
〈賴光權〉本來要去泡，但後來沒空去泡。
〈郭錦池〉後來沒空泡茶就是了？〈賴光權〉嗯。
〈郭錦池〉你打的意思，我聽懂了，都不來泡茶了就是了？〈賴光權〉對啦！〈郭錦池〉瞭解，好。
⑵關於上開通訊對話之背景、緣由、內容及目的等，已據證人
即同案被告郭錦池於偵查中證述：「今年（95年）1月5日晚上賴光權打電話給我，說今天晚上有人要來吵架，他的意思是跟我說晚上有警方要來臨檢，我隔了1個多小時打電話給他，他跟我說不要來泡茶了，意思就是警方沒有要來臨檢。」、「因為隔了1個多小時，我有打電話問他，在電話裡面我有跟他說『你打的意思我聽懂了，都不來泡茶』，我就知道他所說吵架，就是指警方要來臨檢的事情。」、「（後來為何又在95年1月5日晚上8點55分打電話給賴光權？）我是要打電話給他，確認警方要不要來臨檢。」、「（〈提示95年1月5日晚上20時55分監聽譯文〉該通電話所說泡茶是何意？）他的意思是指警方臨檢的意思。」、「（為何賴光權要通知你警方要臨檢的訊息？）因為我和賴光權是同學，基於同學的情份，因為我開這種店，他事先跟我說臨檢的事情，算是幫忙同學。」等語（見偵D卷第153至154頁），並有臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察作業報告表譯文各1件在卷可按（見原審卷㈤第239至241頁，他字①卷第271頁），且證人郭錦池證述有關被告主動洩露警方於95年1月5日實施臨檢訊息乙節，亦與嘉義市警察局95年4月20日嘉市警督字第0950003170號函檢送所屬第一分局自95年1月1日起至95年1月31日止實施擴大臨檢及一般臨檢起迄時間結果彙整表及臨檢紀錄表相符（見95年度偵瀆字第13號卷〈下稱偵瀆卷〉第143至144頁），是以證人郭錦池上開證述，堪信屬實。
㈢衡諸證人即同案被告郭錦池迭次供陳其與被告係高中同學，
相識至今，交情匪淺，因為其開這種店，被告事先通知臨檢訊息，算是基於同學之情份幫忙，其不需要亦絕對未給予任何好處回報等情（見偵D卷第63頁、第154頁），足見證人郭錦池並無設詞構陷被告之動機與理由，實可排除其證詞虛偽不實之可能。且查嘉義市警察局第一分局確無於93年6月15日對證人郭錦池經營之「夜世情理容名店」進行臨檢之情事，另於95年1月5日則確實編排有臨檢勤務，此有嘉義市警察局函送該局第一分局93年1月1日至95年1月31日臨檢嘉義市○區○○路○○○號「夜世情理容名店」紀錄表、自95年1月1日起至95年1月31日止實施擴大臨檢及一般臨檢起迄時間結果彙整表及臨檢紀錄表在卷可憑（見偵D卷第163至166頁，偵瀆卷第143至144頁），是證人郭錦池關於被告於93年6月15日洩露警方無臨檢訊息，又於95年1月5日主動洩露警方將於95年1月5日晚上實施臨檢訊息等節之證述，顯非無稽，足見證人郭錦池所為上開證述之憑信性甚高。而被告身為警員，對於勤務機構因應治安之需所規畫之勤務計畫及內容（不論是積極採取勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，或消極不採取上開任一勤務執行方式），均攸關取締、檢肅、查緝、維護社會治安之任務目的能否圓滿達成，自不得予以洩漏，並參以被告於本院審理時亦供承：「臨檢的時間、地點、計畫我並不知道。是屬於保密我知道。」、「（95年1月5日那天你說有出勤務，是出什麼勤務？）巡邏臨檢的勤務。」、「（也是在95年1月5日嘉義市警察局第一分局實施臨檢勤務所排定的職務？）是。」、「（嘉義市警察局第一分局95年1月5日所排定的勤務表你是否都有看過？）明天的勤務表，我今天晚上就知道了，所以95年1月5日的勤務表前一天晚上就已經排好，我就知道臨檢的勤務。」、「（95年1月5日所排定的勤務表，所列的各警員的勤務，是個別的勤務通知還是整張分局的勤務表排定？）是整張勤務表的排定，各同仁都可以看得到。」、「（所排定的臨檢勤務表記載內容，有無記載臨檢的對象？）沒有，只有記載時段、番號、人員，其他都沒有。」等語（見本院上更㈠卷㈡第43頁、第46頁），足證被告於93年6月15日知悉嘉義市警察局第一分局於當日或翌日無對「夜世情理容名店」之臨檢計畫，又於95年1月4日知悉該局將於95年1月5日實施臨檢之中華民國國防以外應秘密之消息，竟分別於上開時間以上開方法將上開應秘密之消息洩漏予證人即同案被告郭錦池，自足以影響取締效果，助長犯罪，至為灼然。
㈣又證人即同案被告郭錦池先前於檢察官偵查程序中已為翔實
之證述，迨於原審審理時雖強作扭曲語意之翻供，尤以關於「同學會」、「吵架」、「泡茶」究何所指涉？固於原審審理時附和被告之抗辯，矯稱：「我跟賴光權吃飯時，因他太太跟我們都是同學，而我太太是我們的學妹，我們都是協同中學的同學，所以我們講家庭聚餐就是同學會。泡茶是指我們兩人互相往來聊天用語。『吵架』是因為我之前我店曾被人破壞，所以我請賴光權幫我查是何人破壞我的店，所以當天說吵架我以為是有人又要破壞我的店。」等語（見原審卷㈣第27頁），而為左袒被告之迴護飾詞，並徒以在偵查中之壓力較大，希望儘速交保，無意陷害被告，卻又不知如何解釋何以為不利被告之指證云云（見原審卷㈣第25至29頁）。
惟稽之證人郭錦池於原審附和被告所為之證言，明顯與上述卷附其妻與伊、伊與被告、被告與伊間密接通話之緣由及內容不合（見他字①卷第272至273頁），且「吵架」果真係指有人欲前往尋釁砸店，被告本於職責，理當前往巡邏、查緝，以維護轄區治安，而證人郭錦池亦當請求保護，以維其身家性命財產安全，豈有僅以電話聯繫通知「〈賴光權〉今晚要吵架哦！〈郭錦池〉哪裡的？要關門嗎？〈賴光權〉隨便你。」之理？足見證人郭錦池於原審所證「同學會」、「吵架」、「泡茶」不是臨檢之暗語云云，要無可採。另斟酌比對被告所舉證人 蘇清河 、邱平之證言，前者於原審證述：曾為郭錦池裝修遭破壞之理容院等語（見原審卷㈣第39至40頁），縱非子虛，然無足覈實被告之抗辯。後者於原審證述：伊於95年1月5日被告送修手機當日，適親耳聽聞某「貓仔」者嚷罵欲往砸上海路上某「夜世情」理容院云云（見原審卷㈣第42至47頁），所提佐證記載上開日期之維修憑單乃脫落之單一聯條（見原審卷㈣第68頁），是否為日常業務例行所製作之歷史資料，非無疑義，相較同案被告郭錦池偵查中之供證，證明力顯然低落，無足採信。又證人 林瑛錫 （95年1月5日任職嘉義市警察局第一分局偵查隊隊長）於本院審理時證稱：「（被告有無向你報告過上海路理容院有人要去打架之事？）我忘記了。」等語（見本院重上更㈡卷第237頁背面），證人 何忠明 （95年1月5日任職嘉義市警察局第一分局偵查隊刑事小隊長）於本院審理時證述：「（被告在95年1月5日左右，有無向你報告上海路有人要砸店打架之事？）時間經過太久，我忘記了。」等語（見本院重上更㈡卷第238頁背面），亦均不足對被告為有利之認定。
㈤另查證人即同案被告郭錦池於偵查及原審結證稱：93年11月
「夜世情理髮廳」遭警方查獲妨害風化等案件，店內經理沈炳煌被警方移送，「當時我有打電話跟賴光權講，我有跟他說我店裡面作色情交易被查獲，當時他回答我說，這種情形他沒有辦法介入處理，無法幫忙。」、「（賴光權當時知道你店裡有被查獲媒介性交易案子？）我當時有跟他講。」、「當時我的店被查獲時，我有打電話給賴光權請他幫忙，他說他沒有辦法幫忙，他說被查獲就要依法處理。」、「（賴光權是否知道你開設『夜世情理容名店』？）是我在被查獲後我才跟賴光權說，他才比較清楚。」、「之前我沒有跟他講過，被查獲後我有跟他說那家店我有投資。」等語（見偵D卷第154至155頁，原審卷㈣第26頁），對照被告於93年6月15日被動應要求或於95年1月5日主動告知而將警方臨檢訊息洩露予同案被告郭錦池，暨其二人之交誼密切以觀，可認被告於93年6月15日、95年1月4日，分別以上開方法將前揭應秘密之消息洩漏予同案被告郭錦池當時，顯然已知悉同案被告郭錦池所營「夜世情理容名店」涉有妨害風化犯行，且被告自94年1月28日即已調任下轄嘉義市車店里之刑責區，就該管轄內各項治安或刑事犯罪等人事地物諸情資，殊難推諉不知，是其顯然知悉同案被告郭錦池所營「夜世情理容名店」涉有妨害風化犯行甚明。
㈥按刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「
包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條第3款規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪，固不待言。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同（最高法院100年度台上字第957號判決參照）。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為，不以其包庇對象為其主管或監督之事務權責範圍內為限。查被告自80年間起任職嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員，嗣於94年1月28日起調職擔任該局第一分局偵查隊偵查佐，已如前述，其於93年6月15日藉其勢力，以不詳管道查知該日無對同案被告郭錦池所營「夜世情理容名店」之臨檢勤務，對於臨檢之內容自應維護秘密，且與國家事務及或公共利益有深切之利害關係，應不得洩漏，以免助長犯罪，竟將之告知同案被告郭錦池，提供庇護，而助益他人犯罪之完成，自屬包庇行為，且不因同案被告郭錦池所經營之「夜世情理容名店」於當時尚非其刑責區而異其認定。又被告嗣於95年1月4日夜間某時知悉其任職第一分局臨檢勤務，被告雖非主管排定臨檢勤務之人，惟上開臨檢計畫及勤務內容，並非一般人均知悉之消息，係屬於應秘密之消息，不得洩漏，竟於95年1月5日洩露臨檢訊息予同案被告郭錦池，以此積極行為排除犯罪阻力，使之防免事跡敗露，自屬包庇行為。是故，被告及辯護意旨前揭所辯，均不足採。
㈦綜上，被告於93年6月15日、95年1月5日，分別洩露臨檢訊
息予同案被告郭錦池，所為洩漏國防以外應秘密之消息及包庇郭錦池犯常業圖利容留性交罪之犯行，事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法關於公務員、法定罰金最低度本刑、連續犯、常業犯、數罪併罰定應執行刑、罰金之加減之規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下或稱舊法），涉及科刑規範事項之變更，影響刑罰之法律效果，新法施行後，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。再者，所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈠刑法第10條第2項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者
，謂依法令從事於公務之人員。」已於94年2月2日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並自95年7月1日施行。本件被告公務員洩露國防以外之秘密消息行為後，法律對於公務員之定義已有變更，修正後刑法對於公務員之範圍雖較為限縮，但無論依修正前後刑法規定，被告均符合公務員之身分，適用刑法第2條第1項為「從舊從輕」之比較結果，修正後之法律並無對被告較有利之情形，應適用修正前之規定處斷（最高法院96年度臺上字第5923號判決參照）。
㈡舊法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定，修正公布
為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，刑法或其他刑罰法律，法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，比較結果，應適用較有利於被告之舊法。
㈢同案被告郭錦池恃圖利容留性交以維生之行為後，刑法廢除
連續犯及常業犯之規定，但仍處罰非常業之圖利容留性交行為。同案被告郭錦池基於營利維生之意，開設理容院容留性交維生，期間長達約2年，依舊法規定論以常業圖利容留性交一罪；依新法規定則應一罪一罰，經比較修正前後規定法定刑度結果，以舊法論以一常業罪之規定較有利於同案被告郭錦池。而被告公務員所包庇他人之圖利容留性交犯行，依所包庇之犯罪規定加其刑至2分之1，同有法律之變更，比較新舊法律結果，亦以舊法規定較有利於被告。
㈣修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，應適用較有利於被告之修正前規定。
㈤修正前刑法第67條規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最
低度同加減之。」第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」第68條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度。」足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」。是於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對行為人較為有利，經比較新舊法適用之結果，應以舊法規定較有利於被告。
㈥綜上所述，本件經綜合全部罪刑之結果而為比較，應以適用修正前之刑法相關規定最有利於被告。
二、核被告所為，均係犯刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外之秘密消息罪及修正前刑法第231條第3項之公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪。被告所犯上開公務員洩露國防以外之秘密消息罪及公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪二罪間，係一行為觸犯數罪名而應論以想像競合犯（最高法院97年台上字第2800號判決參照），應依刑法第55條之規定，從一重之修正前刑法第231條第3項之公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪處斷。公訴人認被告所犯上開公務員洩露國防以外之秘密消息罪及公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪二罪間，有方法、目的之牽連關係，應有誤會。又被告所犯上開修正前刑法第231條第3項之公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以被告所犯上開犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：
㈠公訴人認被告於93年6月15日以「同學會」作為警方臨檢之
暗語，而洩漏予同案被告郭錦池之行為，認係犯刑法第132條第1項及修正前刑法第231條第3項之罪，惟原判決僅就被告成立刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外之秘密消息罪予以審論，而對被告觸犯修正前刑法第231條第3項之罪行部分，並未予以論罪科刑，尚有未洽。
㈡按貪污圖利罪，自貪污治罪條例81年7月17日修正公布全文
以來，先後歷經85年10月23日、90年11月7日、及98年4月22日三度修正。查被告於95年1月5日所為之上開犯行，如構成貪污圖利罪，其所涉及之法律為90年11月7日修正公布施行之貪污治罪條例（行為時之舊法），及98年4月22日修正公布施行之貪污治罪條例（裁判時之新法）。被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款原規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，98年4月22日裁判時法之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，於90年11月7日修正公布施行，自同年月0日生效，增加「明知違背法令」及「因而獲得利益」兩項要素（前者包括所有公務員所應遵守之基本規範；後者指一切足使其本人或其他第三人﹙含自然人及法人﹚之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、消極與積極之財產利益而言。﹝見修正條文立法說明﹞），以減少該罪之適用範圍，並同時刪除未遂犯之處罰，而98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，法定刑度亦不變，僅係將明知違背法令之「法令」加以闡明外，其構成要件與上開行為法相同。又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係在規範公務員圖私人不法利益之行為，故其所圖得者，限於自己或其他私人之「不法利益」，始與該罪之構成要件相當；倘非屬「不法利益」，即不能論以該罪。且現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件。又此項不法利益，除指獲得現實財產之不法利益外，並包括其他有形或無形、積極或消極等財產上權利之不法利益。查被告於95年1月5日之行為，雖成立洩漏國防以外應秘密之消息罪及公務員包庇他人犯常業圖利容留性交罪，惟嘉義市警察局第一分局於當日雖有排定臨檢勤務，然並無對證人即同案被告郭錦池所經營之上開理容名店實施臨檢，足認證人即同案被告郭錦池並未因被告之行為而獲得不法利益。此外，亦無積極證據足證被告曾因此而獲得不法利益，是被告之行為，核與修正前或修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之構成要件不相符合。原判決認被告於95年1月5日之犯行，另犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪，並依牽連犯之規定，從較重之對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪處斷，亦有未洽。惟此部分不在公訴人起訴之範圍內，爰附此敘明。
四、被告上訴，否認洩漏國防以外秘密及包庇他人犯常業圖利容留性交罪之犯行，雖無理由，另檢察官上訴意旨認原判決就被告所犯圖利罪及洩密罪均量刑太輕，亦無理由，然原判決就此部分既有上開不當之處，自屬無可維持，應由本院就被告部分予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，育有二名子女，身為警務人員，風紀沈淪，不思積極任事，昧於私誼，破壞警察威信，敗壞官箴，有辱人民所託，惡性非輕，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯後未見真誠悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，又被告因犯罪時間在96年4月24日以前，且所犯修正前刑法第231條第3項之罪，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其有期徒刑2分之1，並定其應執行之刑。
肆、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項、第132條第1項、第231條第3項（修正前）、第55條、第51條第5款（修正前），刑法施行法第1條之1。
三、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國100年8月16日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國100年8月16日附錄本判決論罪科刑法條刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第231條（修正前）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。