裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1065號刑事判決
裁判日期：民國100年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1065號上訴人即被告 黃清水 選任辯護人 郭隆偉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林 地方 法院99年度訴字第230號中華民國99年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵緝字第195號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃清水前因施用毒品、違反麻醉藥品管理條例及無故攜帶刀械等案件，經臺灣高等法院臺中分院以83年度上訴字第3699號判決分別判處有期徒刑3年1月、6月、3月，定應執行有期徒刑3年8月確定；嗣再因施用毒品、違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第2752號判決分別判處有期徒刑2年6月、9月，定應執行有期徒刑2年10月，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以85年上訴字第901號駁回上訴確定。上開各判決確定案件經接續執行，自84年7月22日入監執行，於87年4月15日假釋出監，原預定於90年11月19日假釋期滿；嗣於89年4月間假釋期間再犯施用毒品罪，經送觀察勒戒後再送強制戒治，並被撤銷上開假釋，應執行殘刑3年7月4日，於90年5月16日入監執行殘刑，已於93年9月6日因縮刑期滿執行完畢。
二、黃清水明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。黃清水為規避檢警查緝，其知悉 丁春發 施用毒品成癮，竟以無償提供毒品予丁春發施用為代價，2人共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由黃清水先提供海洛因予丁春發保管，並交付0000000000號行動電話予丁春發作為販賣毒品之工具，於欲購買海洛因之人與黃清水談妥價錢後，再打電話與丁春發約定交付海洛因之時間、地點，由丁春發前往約定地點交付海洛因，販毒所得款項則由購買之人自行交付予黃清水收取之方式，共同於下列時、地販賣第1級毒品海洛因（丁春發所涉共同販賣第一級毒品罪，業經原審法院另案以99年度訴字第6號判刑確定）：
㈠游 佳雯 於97年12月11日某時許，與黃清水以電話聯絡告知
欲以新台幣（下同）1千元購買第一級毒品海洛因，經黃清水以電話通知丁春發，丁春發即於同日23時49分許，接獲 游佳雯 以門號0000000000號行動電話撥打至其所持用之上開門號行動電話，2人約定交付海洛因之時間及地點，丁春發隨後即前往游佳雯位於雲林縣○○鄉○○街○○號6樓之租屋處，將價值1千元海洛因1小包交付予游佳雯，再由黃清水於不詳時間、地點，向游佳雯收取購買海洛因之款項1千元。
㈡游佳雯於97年12月14日某時許，再撥打電話予黃清水，2
人談妥以1千元之價格，購買海洛因1小包，經黃清水以電話通知丁春發，丁春發即於同日12時56分許，以上開門號之行動電話與游佳雯所持用之前述門號行動電話聯絡，洽談交付毒品之時間及地點後，即前往游佳雯上址之租屋處，交付價值1千元海洛因1小包予游佳雯，再由黃清水於不詳時間、地點，向游佳雯收取價款1千元。
㈢ 林錫雄 於97年12月17日某時許，撥打電話予黃清水表明欲
購買價值3千元海洛因後，黃清水乃以電告知丁春發，丁春發立即於同日14時9分許，接獲林錫雄以門號0000000000號行動電話，撥打至其所使用前揭門號之行動電話，約定交付海洛因之時間及地點後，丁春發隨即在雲林縣○○鄉○○村○○路2之22號 丁學騰 之租屋處，將海洛因1小包交付予林錫雄，再由黃清水於不詳時間、地點，向林錫雄收取購買海洛因之價款3千元。
三、嗣於97年12月19日17時許，為警於雲林縣○○鄉○○村○○路2之22號丁學騰之租屋處查獲，並扣得黃清水所有之毒品海洛因12包（其中11包純度均為62.08%，合計淨重7.50公克，另1包含微量海洛因成分，淨重0.43公克）、安非他命1包（毛重3.27公克）及MOTOROLA廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、BENQ廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）各1支（上開行動電話及內含之SIM卡均已於偵查中發還予丁春發）、現金9千元。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告主張證人丁春發、游佳雯、林錫雄等人在警詢之供述，屬審判外之陳述，無證據能力，且上開三證人已分別於偵查中及原審到庭作證，依上開規定該三證人於警詢之供述，無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人丁春發、游佳雯、林錫雄、丁學騰分別於檢察官偵查中具結後所為之陳述（見97偵6341號卷第17-20頁、第25-28頁、第138-145頁、98偵緝195號卷第25-26頁），係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見97偵6341號卷第21頁、第29頁、第146-148頁、98偵緝196號卷第27頁），被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。又證人游佳雯於98年2月4日檢察官偵訊時之錄影光碟，業經原審當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第118-119頁），其當次偵訊所述內容，應以原審所製作之勘驗筆錄為準，附此敘明。
㈢再依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：
一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附門號0000000000號行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
㈣另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。經查本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告固承認認識丁春發，惟否認有與其共同販賣海洛因之事實，辯稱：之前有拜託丁春發調毒品，因價格太高品質不好，雙方即產生糾紛，丁春發始誣陷其販賣毒品云云。其辯護人另辯護稱：丁春發之證述並無物證可支持，因檢察官所調閱之通聯紀錄並無丁春發所稱被告與其聯絡之電話門號，且其證述查獲之毒品是當天中午被告拿去給他，此部分與丁學騰所述不符，不足採信；丁春發之所以誣指被告，係因黃清水當時吸食毒品被通緝中，無法與其對質，檢驗其證言之真實性；林錫雄、游佳雯於偵查中與丁春發同時借提應訊，有串證之虞，且於偵查中檢察官並未提示被告照片予林錫雄、游佳雯指認，僅詢問2位證人是不是黃清水賣毒品給他們，實有誘導之嫌；被告雖有多年施用毒品之前科，然卻無販賣毒品之紀錄，被告有能力選任辯護人，足見其經濟能力不差，並無販賣毒品之必要，縱被告欲販賣毒品，自行販賣即可，將毒品寄放在丁春發身上，反而會有遭丁春發施用之風險云云。
三、經查：㈠丁春發與游佳雯、林錫雄交易毒品之模式：
①證人丁春發於偵查中結證稱：97年12月19日13時30分黃清
水拿被查獲的安非他命和海洛因，到麥豐村新興路寄放在我這裡，如果有人要購買毒品，會有人打電話給黃清水，黃清水會請要買的人直接打電話給我的手機0000000000，有時黃清水也會用0000000000、0000000000轉告，這樣配合大約有3、4個禮拜，他交代給我大概是固定那幾個人，游佳雯及丁學騰、林錫雄用這個模式跟黃清水買，黃清水叫我拿給他們；案發前2天，黃清水打電話給我，他說豬肉雄要去丁學騰那邊拿東西，叫我拿海洛因給他。林錫雄電話0000000000，在12月17日14時9分林錫雄和我有4通通聯，就是林錫雄跟我聯絡拿毒品的電話。我是在半個小時或是1個小時後交給林錫雄，是在丁學○○○鄉○○路租屋處，我交1小包海洛因給林錫雄，我沒有跟他拿錢，錢他再跟黃清水算。12月14日游佳雯再用0000000000跟我連絡，時間是12時56分，過半小時左右我就拿毒品去游佳雯租屋處給她。我拿海洛因1小包交給游佳雯沒有跟她收錢，錢她跟黃清水算。游佳雯另外是12月11日23時49分案發前8天跟我拿毒品，也是黃清水先打電話給我要我拿毒品給游佳雯，之後游佳雯再用0000000000跟我連絡。黃清水跟我說佳雯找，叫我去佳雯租屋處，我拿1小包海洛因給游佳雯。我沒有收錢，錢她跟黃清水算等語（見97偵6341號卷第25-29頁、第138-142頁）。核與證人游佳雯、林錫雄分別於偵查中及原審審理時，對於與丁春發交易毒品之模式，係先向丁春發拿取毒品後，價款再支付予他人等情節之證述相同（見97偵6341號卷第143-145頁、原審卷第118頁背面至第119頁背面、第197-198頁、第204頁）；足認證人丁春發上開證述確有憑證，而非空穴來風。
②警方於97年12月19日查獲丁春發所持有粉末12包，經送鑑
定結果，均含有第一級毒品海洛因成分（其中11包純度均為62.08%，合計淨重7.50公克，另1包含微量海洛因成分，淨重0.43公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月16日調科壹字第09823004410號鑑定書1紙在卷可佐（偵卷第156頁）。以該查扣之海洛因11包純度均相同、另1包僅餘微量海洛因乙節觀之，該11包海洛因確實係他人為託付丁春發販賣毒品而預先將純度相同之海洛因分裝好後一次寄放於丁春發處，另1包則為海洛因吸食後之殘渣，此情亦為丁春發於原審證述屬實（見原審卷第195頁）。
益徵證人丁春發所證述，其交付予游佳雯、林錫雄2人之毒品均係他人先行寄放，然後再依其指示分批交付等情非虛，否則毒品如係丁春發自行販賣，應會於接獲購毒者電話後，再行分裝，以避免於毒品遭查獲時為警方懷疑分裝之毒品係為販毒之用。是依證人丁春發、游佳雯、林錫雄之證述，並參酌扣案毒品之鑑定結果，可確認丁春發僅係依他人之指示送交毒品海洛因予游佳雯、林錫雄2人，且毒品買賣價金係由指示丁春發送毒品之人所收取，與丁春發無涉。
㈡被告係事先指示丁春發送毒品予游佳雯、林錫雄，事後再向該2人收錢之人：
①就何人指示丁春發送交毒品予游佳雯、林錫雄乙節：證人
丁春發於偵查中始終指證：該人即為被告黃清水（見97偵6341號卷第17-21頁、第25-29頁、第138-142頁）。證人游佳雯於檢察官偵查中亦結證稱：「（丁春發說你們都是跟黃清水拿，黃清水叫他轉交給妳的？）喔喔喔，對。（錢妳是拿給黃清水的嗎？）（游佳雯點頭）對。（錢妳跟黃清水算嗎？是不是？）（游佳雯點頭）對。」（見原審卷第119頁背面）。證人林錫雄就此部分於偵查中亦證稱：「我的電話是0000000000，我是跟黃清水買，再到丁學騰租屋處拿，丁春發拿1包海洛因給我，1包海洛因3千元，事後錢再交給黃清水。」（見97偵6341號卷第144頁）；縱使檢察官於偵查中並未提示黃清水之照片予證人指認，然證人林錫雄既均已明確證述賣毒及收錢之人為黃清水，自難以證人林錫雄於偵查中未行指認程序，逕認其所述均不足採。
②次查丁春發所使用之門號0000000000行動電話，分別於97
年12月11日23時49分、同年12月14日12時56分，有與游佳雯所使用門號0000000000號行動電話聯絡之紀錄，另於97年12月17日14時9分許，亦有接獲林錫雄所使用門號0000000000號行動電話來電，此有門號0000000000之通聯紀錄1份附卷可稽（見97偵6341號卷第87頁），與上開證人指證之情節均相符合。游佳雯對於 斯時伊 所持用行動電話之門號為何，雖為不記憶之陳述（見原審卷第118頁背面），然丁春發既已明確指證游佳雯之電話為門號0000000000號，2人亦均稱有互通電話買賣毒品，尚難據此即認丁春發之證述不可採信。況查丁春發、游佳雯、林錫雄等人於97年及98年間均有施用毒品之前科，此有其等之台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見原審卷第28頁、第32頁、第35頁背面），足見3位證人均有施用毒品之需求。是證人丁春發證稱。其為黃清水販賣毒品之情節，非但與證人游佳雯、林錫雄於偵查中之證述相符，並無出入，亦有通聯紀錄、扣案毒品海洛因之鑑定結果及臺灣高等法院被告前案紀錄表等客觀證據足以佐證，其可信度極高，堪予採信。
③丁春發於偵查初始雖曾證稱：黃清水是用0000000000號及
0000000000號打電話告訴我有人要買毒品（見97偵6341號卷第26頁）；然經檢察官於調閱門號0000000000通聯紀錄後，將該通聯提示予丁春發以喚醒記憶，並質問為何通聯紀錄上無先前所稱，黃清水所持用門號0000000000號及0000000000號通聯紀錄？證人丁春發即證稱：他打給我大部分沒有顯示號碼，所以可能是用別的電話打給我，我沒有辦法確認哪支電話號碼是黃清水所使用，因為他的號碼都沒有顯示（見97偵6341號卷第139頁）。是證人丁春發雖就黃清水所使用之行動電話門號究為何，已不復記憶，然其所證述之內容，既有上開證人之證述及客觀證據足以支持，自不可其對於黃清水之聯絡電話，記憶有誤，即全盤推翻證人丁春發其他部分證述。
④證人丁春發於原審審理中，初曾證稱：被告只說要將毒品
寄放在我那裡，因為他有時候回去彰化，人不在雲林，他開車不太方便；他打電話給我時，只說他朋友要拿，其他都沒有講，也沒有講到錢的事等語（見原審卷第180-181頁），而為迴護被告之證述。然經以證人丁春發先前於偵查中之證述，質疑其何以翻異前之證言，丁春發見其已無所迴避，始證稱：「（所以這個交易模式你跟黃清水早就約定好，由你交毒品，他收錢，你跟檢察官是這樣說，這樣對嗎？）是。（所以你是幫黃清水賣毒品？你在檢察官那邊講的是這個意思？）是。」（見原審卷第190頁背面）。另證人丁春發於99年9月7日在原審作證時，其所涉販賣毒品案件，業經原審判刑確定，只想安心服刑，早日出監，此業據其證述在卷（見原審卷第196頁背面），則證人丁春發有否供出毒品上游，其對於原審之作證，並無何有利於其本人之情，加上與被告黃清水同庭而作證，是其於原審審理中，為迴護被告之證述，應可理解，然此更足以證明其所指證黃清水乃寄放毒品之人應屬真實，否則果如被告黃清水所言，與丁春發因有宿怨始遭誣陷，則丁春發見游佳雯、林錫雄均已於偵查中指證黃清水販毒之情形下，於原審審理中大可再度指證被告販毒，無需另為迴護被告舉措，由此益證丁春發所指係為黃清水送交毒品乙事，應非刻意誣陷之詞，自難以其於審判中之證述前後有所歧異，即認所證述被告販賣海洛因乙事，具有合理懷疑。⑤證人林錫雄於原審雖先結證稱：不認識在庭被告，我是將
錢拿給丁春發的老闆，他的老闆是誰我不知道，錢拿給誰我也不知道，是我先打電話給丁春發的老闆，他老闆再叫丁春發拿毒品到丁學騰家裡給我（見原審卷第196頁背面至第197頁背面、第199頁背面）；並稱在偵查中，係因附和丁春發之供詞，始指證黃清水為販毒之人（見原審卷第197頁背面）；但其嗣後又改稱，認識丁春發的老闆，沒有他老闆的電話，是去丁學騰租屋處那裡再拿錢給他老闆（見原審卷第201頁）。經原審質疑，就是否知悉丁春發老闆的電話，為何前後所述不一（見原審卷第201頁）；林錫雄又改稱有他老闆的電話，但是去租屋處沒有看到他老闆（見原審卷第201頁背面）等語。是證人林錫雄前後證述，就是否認識丁春發的老闆、是否有丁春發老闆的電話等情節非但矛盾不一，破綻百出，且丁春發既僅係為他人送交毒品之人，幕後販毒者另有其人，則林錫雄必須向擁有毒品之人表示購買之意後，丁春發始能於該人授意之下交付毒品予林錫雄，林錫雄事後再給付金錢予該人，則以此模式觀之，林錫雄勢必認識該立於幕後之人並知悉其行動電話，否則如何傳達購買毒品之意？如何給付毒品之價款？足見林錫雄於原審之證述，應係見被告在場，未敢當面指證，即臨時捏造「丁春發之老闆」此人以搪塞。此由原審再質以：「（你不是說你錢當面交給丁春發老闆，那你就看過老闆？你為何會跟檢察官說你不認識那個老闆？）」、「（你為何在檢察官那邊說你是跟黃清水買毒品，只是丁春發負責把毒品拿給你，為何你告訴檢察官這樣？）」等問題時，證人林錫雄均沈默以對，無法回答，最後原審再詢問其在偵查證述是否屬實，其見已無法自圓其說，始肯認偵查中所述為真等情（見原審卷第202頁背面）。足可證明證人林錫雄於原審所證述，不認識被告、未向被告購買毒品云云，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
⑥證人游佳雯於原審雖另證稱：我不認識黃清水，我有跟丁
春發拿1次毒品，錢是跟1個男的算，我忘記他的全名是什麼，是拿海洛因，數量好像是1千元，1千元後來拿給我朋友，叫「 阿嘉 」，住嘉義，偵查中我在退藥，所以有些迷迷糊糊，我那時候是附和丁春發他們說的話，錢後來也沒有交給「阿嘉」，因為找不到人，我也被抓；我是打電話給「阿嘉」，原本要跟他拿毒品，後來丁春發拿毒品給我（見原審卷第203頁背面至第212頁），然其證述有下列矛盾及不合常理之處，不足採信：
⑴游佳雯稱向住在嘉義的「阿嘉」購買1千元的海洛因1包
；然游佳雯住在雲林縣麥寮鄉，此業據其於偵查中證述屬實（見原審卷第119頁），依法院辦案實務經驗，在麥寮確有吸食毒品人口，游佳雯既在雲林縣麥寮鄉居住，自有認識該地區施毒、販賣之人，其取得毒品自非難事，何需為了區區1小包海洛因向遠在數十公里外之嘉義的「阿嘉」之人購買毒品？縱使送交毒品之丁春發當時人在麥寮，然游佳雯事後尚需遠赴嘉義給付價金，如此交易方式完全不合乎毒品交易需隱密、快速、便利之原則。再者，游佳雯於原審又證稱，是經由朋友介紹認識丁春發，不是「阿嘉」介紹的，和丁春發除了介紹認識的朋友以外，沒有共同的朋友（見原審卷第212頁），由上開證述可推知「阿嘉」與丁春發互不相識，則游佳雯如與「阿嘉」之人達成購買毒品之意思後，為何會由與「阿嘉」之人互不相識之丁春發出面送交毒品？游佳雯就此亦無法提出合理解釋，已有可疑之處。
⑵就事後是否有給付1千元之買賣毒品價款部分，證人游
佳雯前後證述不一，其後來雖堅稱因被抓而未給付，然本件游佳雯買受毒品之時間於97年12月中旬，其於98年1月24日始進入台灣雲林看守所附設勒戒所執行觀察勒戒，此參台灣高等法院出入監簡列表自明（見原審卷第124頁），自其購買毒品至進入看守所執行，尚有超過1個月之時間，縱使「阿嘉」住在嘉義，游佳雯仍有充分之時間給付金錢，其辯稱買毒品不久後即被抓而無法付錢，顯然不合常理。
⑶對於偵查中為何稱是向黃清水購買毒品，游佳雯之解釋
有兩種，其一是其當時在「退藥」，神智不清；其二是附和丁春發等人之說詞。然被告係於98年1月24日始執行觀察勒戒，而檢察官提訊游佳雯之時間於98年2月4日（見97偵6341號卷第142頁），距離入所之時已逾10日，則以海洛因之戒斷症狀一般而言經7天至10天症狀會漸趨緩和乙節觀之，游佳雯在檢察官偵查中作證當時，應不會再有藥癮發作以致神智不清之情形。再者，檢察官當日係將丁春發、游佳雯、林錫雄等人隔離訊問，縱有將丁春發之證述提示予游佳雯確認，如丁春發所述非事實，游佳雯大可當場反駁，無需為肯認之答覆。是游佳雯雖堅稱偵查中所述不實，然卻無法提出合理解釋。
⑷游佳雯堅稱僅向丁春發購買毒品海洛因1次，然其所使
用門號0000000000行動電話與丁春發所使用門號0000000000號行動電話，曾分別於97年12月11日23時49分、97年12月14日12時56分、97年12月14日21時25分各有通聯（見97偵6341號卷第47、59、65頁），而游佳雯亦自陳除了購買毒品，不會打電話給丁春發（見原審卷第206頁背面），且證人丁春發於偵查中亦明確證稱，送交2次海洛因給游佳雯，另外1次因游佳雯欲欠錢，又未取得黃清水之同意，伊不敢答應而未成交（見97偵6341號卷第141頁）。佐以丁春發係親自攜帶海洛因至游佳雯之住處交易毒品，其對於交易之次數究竟為何，記憶應較游佳雯清悉。再者，其對於游佳雯曾表示欲欠錢而遭其拒絕等細節於偵查中尚能娓娓道來，益見證人丁春發於偵查中證稱販賣海洛因2次予游佳雯等語，應較游佳雯之證述可採。
⑦綜上，證人林錫雄、游佳雯於原審所為有利於被告之證述
，非但與偵查中之證述不一，且有眾多自相矛盾、不合常理之處，顯無足取。本案指示丁春發送交毒品，且於事後收取販毒價款之人，應係被告無誤。至於游佳雯於原審審理中具結後就案情有重要關係之事項所為虛偽證述而涉犯偽證罪，應由檢察官另行偵辦，特予指明。
㈢另證人林錫雄於偵查中證稱：丁春發拿1包海洛因給我，1
包海洛因3千元，事後錢再交給黃清水（見97偵6341號卷第144頁），於原審中再次證稱：跟丁春發拿1包3千元之海洛因（見原審卷第199頁背面），故被告應係以3千元之價格販賣海洛因1小包予林錫雄，起訴書記載被告此次販賣毒品之金額為500元，容有誤會。另檢察官雖於記訴書記載被告兩次販賣予游佳雯之毒品金額均為5百元，然證人游佳雯於原審審理中已證稱向丁春發購買毒品之金額為1千元（見原審卷第207頁），此與證人丁春發於原審證稱：被告拿給我的毒品每包數量都差不多，大概都是1千元（見原審卷第187頁、第195頁），是被告所販賣予游佳雯之海洛因價格應均為1千元，檢察官上開認定，亦有誤會。再起訴書記載黃清水係以門號0000000000號及0000000000號行動電話與丁春發聯絡販賣毒品事宜，惟丁春發於偵查中具結證稱：他打給我大部分沒有顯示號碼，所以可能是用別的電話打給我，我沒有辦法確認哪支電話號碼是黃清水所使用，因為他的號碼都沒有顯示（見97偵6341號卷第139頁），又觀丁春發所使用之上開門號0000000000號行動電話通聯紀錄，均未見有與門號0000000000號及0000000000號行動電話通話之紀錄（該通聯紀錄有與電話號碼0000000000號及0000000000號通話之紀錄，但號碼與丁春發供述之號碼不同，尚無證據證明即為被告使用之門號），且門號0000000000號、0000000000號行動電話之申請人分別為 郭芳谷 、 林雅婷 ，有該二申請人資料在卷可佐（見原審卷第110-112頁），亦無法證明與黃清水有何關連，是起訴書記載黃清水以門號0000000000號及0000000000號與丁春發聯絡，尚嫌速斷。
㈣被告及其辯護人雖以證人丁學騰之證述，質疑丁春發證詞之可信度，並以前開情詞為被告辯護。然查：
①證人丁學騰於偵查中係證稱：不知道黃清水是誰，丁春發
曾經住在我○○○鄉○○村○○路的出租套房，「 阿水 」有到我租處找丁春發，我也在那裡，就請我毒品；有向「黑仔」買過毒品，住旅社時我是找「黑仔」拿，到我租處請我的是「阿水」，二個是不同人，丁春發在我租屋處住10幾天，住到被抓到為止，那時「阿水」找過丁春發，後來因為太複雜，我自己去找旅社（見98偵緝195號卷第34-35頁）。然查「黑仔」係黃清水之綽號，此業據丁春發於偵查中證述屬實（見97偵6341號卷第26頁），顯見丁學騰係刻意以「阿水」及「黑仔」混淆視聽；再者，丁學騰有施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第126-127頁），於97年12月19日與丁春發、林錫雄等人同時於其上開租屋處為警查獲，足見其於查獲時尚且與丁春發、林錫雄等吸毒者共處一室，如何會因其住處太複雜而至旅社投宿？再者，該租屋處既為丁學騰所承租，如其因丁春發入住而嫌複雜，大可要求丁春發搬離，而無需自行離去。是丁學騰上開證述，與常情不符，應無足取。被告於上訴後，請求傳喚證人丁學騰作證，經本院依其聲請傳喚及拘提證人丁學騰均無著後，被告及其辯護人於100年4月26日審理期日已捨棄傳喚該證人（見本院卷第197頁），附此敘明。
②被告於97年12月12日間雖因施用毒品案件為臺灣南投地方
法院檢察署所通緝，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（見原審卷第7頁），然丁春發如於97年12月20日檢察官偵查中作證而誣陷被告，因被告係另遭通緝，顯已無法到案，則檢察官無法對被告偵訊，則檢察官對被告之追訴權之行使，將有困難，亦應為丁春發有所預見，如此縱丁春發供出毒品來源為被告，亦將因檢察官未能先查明而無法逕對被告起訴，則丁春發反而不能獲得供出上手得予減刑之利益，對於丁春發而言，反更形不利，是丁春發因被告於斯時經通緝而誣陷被告之可能，並不存在。
③被告自83年起迄98年止，有多次施用毒品之前科，其中經
臺灣高等法院臺中分院以83年度上訴字第3699號判決分別判刑，並定應執行有期徒刑3年8月確定；嗣由臺灣臺中地方法院以84年度訴字第2752號判決分別判刑，並定應執行有期徒刑2年10月，上訴後由臺灣高等法院臺中分院駁回上訴確定。上開各判決確定案件經接續執行，自84年7月22日入監執行，於87年4月15日假釋出監，原預定於90年11月19日假釋期滿；嗣於89年4月間假釋期間再犯施用毒品罪，經送觀察、勒戒，後送強治戒，並被撤銷上開假釋，應執行殘刑3年7月4日，於90年5月16日入監執行殘刑，已於93年9月6日因縮刑期滿執行完畢。另於97年間因施用第一級、第二級毒品，由臺灣南投地方法院以97年度訴字第695號分別判處有期徒刑1年、5月；於同年間因施用第一級、第二級毒品，由臺灣雲林地方法院以97年度訴字第779號、97年度虎簡字第402號、98年度虎簡字第56號分別判處有期徒刑9月、5月、6月；於同年間因施用第一級、第二級毒品，由臺灣雲林地方法院以98年度訴緝字第25號分別判處有期徒刑10月、8月；於同年間因施用第一級、第二級毒品，由臺灣彰化地方法院以98年度訴緝字第60號分別判處有期徒刑1年、6月，並分別確定，上開各案嗣由臺灣彰化地方法院以98年度聲字第2413號裁定，定應執行有期徒刑4年8月確定。復於98年間因施用第一級、第二級毒品，由臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1799號分別判處有期徒刑10月、5月；於同年間因持有第一級毒品，由臺灣雲林地方法院以98年度虎簡字第251號判處有期徒刑3月；上開各案嗣由臺灣彰化地方法院以99年度聲字第381號裁定，定應執行有期徒刑1年5月確定。以上確定判決，嗣接續執行，於98年11月26日入監執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第3-10頁，及本院卷第29-40頁），足見被告施用毒品由來已久，毒癮甚重，經年累月下來購買毒品當已所費不貲，縱其自身經濟能力不差，然以販賣毒品賺取金錢以抵償施用毒品之花費，亦無何不可。再者，被告於原審表示欲自行選任辯護人時，亦自陳：「我自己沒有錢，要經過我太太的同意。」（見原審卷第73頁背面），則辯護人稱，被告經濟能力不差云云，實值懷疑。
④被告之所以將海洛因寄放於丁春發處，由其代為送交毒品
，丁春發對此所為解釋，稱係因被告有時候會回彰化（見原審卷第180頁），而被告確實住在彰化，戶籍設在雲林縣元長鄉，曾在褒忠賣衣服，此亦為其所證實（見原審卷第245頁）；且正因被告需往來雲林及彰化，更有在雲林尋覓為其送交毒品人選之必要。更何況將毒品寄放於丁春發身上，其僅需略施小惠予丁春發（無償提供毒品予其施用）、接撥電話與購毒者及丁春發聯絡、再收取金錢即可，無需自行送交毒品，亦無將大量毒品攜於身旁之必要，反而減少為警查緝之風險，倘丁春發不幸為警查獲，如無其他買毒者之指證，被告亦不致於遭追訴，何樂而不為？是被告販賣毒品之模式既係指示他人送交毒品，足見被告為十分機警之人，縱使被告於通緝期間遭警方逮捕時，未遭查扣任何毒品海洛因、磅秤或分裝袋等物證，亦不足為有利於被告之認定。再者，被告已經有免費毒品提供丁春發施用，當不致於有遭其自行吸食之危險。是辯護人上開辯解，委無足取。
㈤按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一
級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告黃清水販賣海洛因可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，且被告於囑託丁春發為其跑腿販賣毒品之際，尚需免費提供海洛因予丁春發吸食，足證被告於購得海洛因加以稀釋分裝小包後再一併寄放於丁春發處，以便丁春發為其送交毒品，具有販賣毒品海洛因藉以營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，非可採信。本
件事證明確，被告販賣海洛因予林錫雄、游佳雯之犯行，應依法論科。
四、論罪部分：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5
日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行（按次修正條文未明定其施行日期，應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力），其中：第4條第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後之規定，已將併科罰金之數額關於販賣第一級毒品罪部分，由1千萬元以下，提高為2千萬元以下，加重罰金刑之部分，對被告較為不利。經比較新舊法結果，本院認修正後之毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑罰金刑較重，應以修正前該條例之規定較有利於被告，是本件應整體適用修正前之毒品危害防制條例。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
一級毒品，不得持有、販賣。被告於構成犯罪事實欄二之
㈠、㈡、㈢所示時、地，販賣第一級毒品海洛因與游佳雯、林錫雄，核其各次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣毒品海洛因時，其持有毒品海洛因之低度行為，應分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開犯罪事實，與丁春發有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開3罪，犯意各別，時間不同，應分論併罰。
㈢被告有如構成犯罪事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯上開3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。但販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重。
㈣按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定
刑為「死刑」、「無期徒刑」，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官解釋釋字第263號解釋文自明。
亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院認為：①被告本身早已染有施用海洛因惡習，其施用毒品斷斷續續已逾10年之久，此觀其前案紀錄表自明。相信被告亦為毒癮所苦，為賺取施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品一途，其販賣海洛因之動機當為獲利以供己繼續施用毒品，尚非為了危害他人身體健康。②被告於本案販賣海洛因之次數僅3次，數量不大，販賣價金分別僅1千元、1千元及3千元，所得不多，且於本案販毒之對象，僅有2人，其惡性與大量或長期販毒者迥然有異，犯罪情節亦較輕微，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。以上各情，足認被告犯罪情狀是有值得憫恕之處，若概科以法定最輕刑度（販賣第一級毒品為「無期徒刑」），猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條之規定酌減之（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「罰金刑」部分，依法先加後減）。
五、原審審理結果，認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌前述理由（包含酌減情狀），及被告有前揭施用毒品之前科，素行不佳，執行完畢後仍無法戒除毒癮，為賺取蠅頭小利購買毒品施用乃鋌而走險犯下本案，雖販賣毒品之數量及所得均不多，然其犯後否認犯行，態度不佳，復利用丁春發出面交易毒品，自己隱身幕後，僥倖心態甚為明顯，製造另一個犯罪人口，陷丁春發於販賣毒品之罪行，所為實不足取，惟念其僅被告僅國中畢業（見原審卷第245頁背面），智識程度不高，案發時年紀48歲，已非年輕，並均慮及被告因一時沈淪，為毒癮所苦，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯上開之罪，過長之刑度對被告而言，反而有害其回歸社會等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。就關於沒收部分並敘明：①按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2718、3193號判決意旨參照）。本件所查獲丁春發所持有扣案如主文所示之毒品海洛因，係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，即在被告所犯最後一次即附表編號所示之販賣第1級毒品罪下宣告沒收銷燬之。包裝前揭海洛因之外包裝袋2只，已無法與毒品完全分離，應整體視為海洛因，併依上述規定沒收銷燬之。
②被告於構成犯罪事實欄二之㈠、㈡、㈢所示販賣海洛因所得之財物（詳如附表交易金額欄所載，合計5千元），雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各罪刑項下宣告與丁春發連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其與丁春發之財產連帶抵償之。③按毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項規定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】，故應採相對沒收主義，應沒收之物，以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照）。查丁春發於97年12月19日為警查扣、於98年2月16日發還予丁春發具領之MOTOROLA廠牌（內含門號0000000000號SIM卡1張）行動電話1支，該SIM卡雖係被告所提供予丁春發用以與購毒者聯繫販毒事宜（見原審卷第189頁），惟門號0000000000號係 林建坤 所申辦，有該門號申請人資料在卷可憑（見原審卷第238頁），亦無其他證據證明被告已取得該門號SIM卡之所有權，故門號SIM卡部分，不能依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。惟不含該門號SIM卡之MOTOROLA廠牌行動電話部分，丁春發稱該手機為其所有（見原審卷第189頁），堪認屬丁春發所有供犯罪事實欄二之㈠、㈡、㈢各次販賣毒品海洛因犯行聯絡交易所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，均於附表編號至所示之販賣第1級毒品罪下宣告與丁春發連帶沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，與丁春發連帶追徵其價額（毋庸同時諭知「或以其財產抵償之」，最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。④另於97年12月19日扣案之BENQ廠牌（內含門號0000000000號SIM卡1張）行動電話1支、安非他命1小包（毛重3.27公克）及現金9千元，丁春發始終證稱：扣案之9千元是我個人的，是要租房子的錢，門號0000000000號行動電話是我個人在用，安非他命1小包是黃清水放在我那裡，是他給我吸食的等語（見原審卷第189頁正背面），是該門號0000000000號之BENQ廠牌行動電話1支及現金9千元，核與與本件販賣海洛因之犯行無關，且無其他積極證據可證明此部分扣案物品係供本件販賣毒品犯行所用或犯罪所得之財物（最高法院92年度台上字第5227號判決要旨雖認沒收販賣毒品所得之金錢，並不拘泥於沒收原物之理論，但仍需證明其為販賣毒品所得之金錢，始得予以沒收），均不予宣告沒收。另沒收為從刑之一種，應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第1、2級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度台上字第5984號判決意旨參照），上開扣案之安非他命，無法於本案被告販賣海洛因之案件中宣告沒收。⑤至於在丁學騰住處所查扣之銀色電子磅秤1台，丁春發固證稱該電子磅秤為黃清水所有，曾看過他有2台，有1台是同樣大小銀色的（見97偵6341號卷第20頁），然又證稱：丁學騰說是朋友拿來放的，交保後，我有遇到丁學騰，丁學騰說電子秤是他朋友的（見97偵6341號卷第18頁、原審卷第192頁），是依丁春發之證述，尚難證明該銀色電子磅秤為被告所有，就該部分亦不宣告沒收。
七、本院經核原判決，認事用法，俱無不合，所為量刑，亦屬允洽，被告上訴意旨，仍否認犯行，並聲請傳喚證人丁春發、 吳進良 （原並聲請傳喚證人丁學騰，但該證人經本院依法傳喚、拘提均無著後，被告及其辯護人已捨棄該證人，見本院卷第197頁）。證人丁春發於本院結證稱：「我的部分已經判刑確定，現在正在執行中，我在該案審理時，都己經講清楚了，所以我拒絕回答辯護人的問題，而拒絕作證。」，於本院詢以「有無因為黃清水請你調海洛因，因為調來的海洛因品質不好、價格太高，而發生爭執之事？」，答稱「沒有」等語（見本院卷第104頁背面及第105頁），是依證人丁春發於本院之證述，亦不足為有利於被告之認定。另證人吳進良固於本院結證稱：「游佳雯是叫我向『 阿龍 』和『阿嘉』之人拿毒品，我只知道游佳雯有跟這2人拿毒品而已。」於檢察官詢以「游佳雯有無私自向其他第三人拿毒品？」，答稱「我不知道，當時游佳雯是叫我向『阿龍』和『阿嘉』拿毒品」等語（見本院卷第221頁）。經查證人吳進良係涉嫌販賣第二級毒品五罪，其中二罪與游佳雯共同販賣，而由臺灣雲林地方法院以98年度訴字第211號分別判刑確定，有該判決在卷可憑（見本院卷第282-284頁）；而游佳雯因涉嫌販賣第一級毒品二罪、販賣第二級毒品三罪，而由臺灣雲林地方法院以98年度訴字第211號分別判刑，其不服原審判決提起上訴，由本院以98年度上訴字第856號判決駁回上訴確定，有該等判決在卷可佐（見本院卷第279-281頁，及第163-164頁），且證人吳進良尚有轉讓第一級毒品之犯行二罪，亦經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第637號分別判刑確定，有該判決在卷可證（見本院卷第285-286頁），均與本案無何關聯，是證人吳進良上開證述，尚不能作為被告無本案犯行之證明。即被告所舉上開證人，但均不足作為推翻並以之證明被告無本案犯行之確實證據。從而被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國100年8月16日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳瑩中華民國100年8月16日附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬──────────────────────┐│編│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑之內容││號│││├─┼─────┼──────────────────────┤││事實欄二之│黃清水共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│││㈠所示犯行│陸年。已發還之MOTOROLA廠牌（不含門號00000000││││27號SIM卡）行動電話壹支與丁春發連帶沒收之，││││如全部或一部不能沒收時，與丁春發連帶追徵其價││││額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與││││丁春發連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其與丁春發之財產連帶抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────┤││事實欄二之│黃清水共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│││㈡所示犯行│陸年。已發還之MOTOROLA廠牌（不含門號00000000││││27號SIM卡）行動電話壹支與丁春發連帶沒收之，││││如全部或一部不能沒收時，與丁春發連帶追徵其價││││額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與││││丁春發連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││其與丁春發之財產連帶抵償之。│├─┼─────┼──────────────────────┤││事實欄二之│黃清水共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾│││㈢所示犯行│陸年貳月。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計││││淨重捌點零貳公克）沒收銷燬之。已發還予丁春發││││之MOTOROLA廠牌（不含門號0000000000號SIM卡）││││行動電話壹支與丁春發連帶沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，與丁春發連帶追徵其價額。未扣案之││││販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元與丁春發連帶沒││││收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丁春發之││││財產連帶抵償之。│└─┴─────┴──────────────────────┘