裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第147號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳秋偉指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第1034號、第1035號）及移送併辦（106年度偵字第4373號），本院判決如下：
主文陳秋偉共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表二所示之物，均沒收之。
未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳秋偉與 謝新 豐均明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由 謝新豐 負責向上游購入毒品並加以稀釋、分裝，分裝後由謝新豐及陳秋偉分別持用門號0000000000號、門號0000000000號行動電話為聯繫工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣如附表一所示之毒品予如附表一所示之人（謝新豐所涉共同販賣第一級毒品部分，業經本院判處有期徒刑8年
2月確定）。
二、嗣經警方持拘票及本院核發之搜索票，於民國106年1月17日12時34分，在陳秋偉位於屏東縣屏東縣○○鄉○○○路○○○巷○號之住處實施拘提；同日16時55分許、17時3分許，在謝新豐位於屏東縣○○鄉○○路○○○巷○○號之居所實施拘提，並扣得如附表二所示之物，始查獲上情。
三、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告陳秋偉以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第153頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
㈡至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告陳秋偉於偵查及本院審理中均坦承
不諱（見偵字1034號卷第46至47頁、第48至52頁反面、第17至22頁），核與證人即購毒者 黃穩霖 於警詢及偵訊中之具結證述相符（見他字卷第100至112頁、第118至121頁），復有被告持用同案被告謝新豐提供之門號0000000000號行動電話及同案被告謝新豐持用之門號0000000000號行動電話與證人黃穩霖持用之門號0000000000號行動電話、00-0000000號電話之通訊監察譯文1份在卷可稽（見他字卷第117頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上
有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告坦承本案如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，且如附表一所示交易，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，與同案被告謝新豐共同完成如附表一所示之交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所
規定之第一級毒品，是核被告就附表一所為之販賣海洛因行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前，持有海洛因之行為，雖該當毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至檢察官移送併辦部分（106年度偵字第4373號），與本案起訴之犯罪事實完全相同，屬同一案件，本院自應併予審究，附此敘明。
㈡本案係由同案被告謝新豐負責購入、稀釋及分裝毒品，並提
供上開門號行動電話供被告聯繫販售毒品事宜使用，此部分業據被告及同案被告謝新豐供承在卷，已如前述，是被告與同案被告謝新豐就附表一所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告就附表一所示之犯行於偵查及審判中均自白犯行，則被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，
犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：被告就附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖因而助長海洛因之流通，顯有不當，然被告與同案被告謝新豐共同販賣海洛因價金為新臺幣（下同）1,000元，販賣對象僅1人、天數僅1天，本院審酌被告販賣上開海洛因之犯罪情節自難認與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬末端之零售型態。而被告就附表一所示販賣之第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依被告前開犯罪情況，仍有情輕法重之情形，且無從與大盤毒梟之惡行，或犯後未能悔悟坦認犯行者，有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所為上揭販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告所涉販賣第一級毒品海洛因犯行，俱有前述兩項減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條）之事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，為前述
之販賣第一級毒品犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，本不宜輕縱；且被告前有多次違反毒品危害防制條例、竊盜之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷一第82至
105頁），足認其素行非佳；參諸被告販賣第一級毒品次數為1次，其販賣之數量、金額非鉅，且其販賣及之對象為本有吸食毒品習慣之人；復衡酌被告始終均坦承犯行之犯後態度，兼衡其等犯罪分工方式係以被告謝新豐為首、犯罪動機、目的、手段及所生損害、被告自述國中畢業之智識程度、職業為做消波塊、經濟狀況一般、本案犯罪天數僅有1天等一切情狀（見本院卷二第51頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文。查扣案如附表二編號3所示之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡
1張），係同案被告謝新豐所持用供犯本案附表一所示犯行所用之物乙情，業據同案被告謝新豐坦承不諱，且有上開通訊監察譯文在卷可佐，本於共同正犯責任共同原則，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品犯行下，宣告沒收。另未扣案之被告持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持用以犯附表一所示犯行乙節，業經被告坦承不諱，上開門號行動電話乃被告與同案被告謝新豐用以犯附表一所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項但書、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表二編號1、2所示之電子磅秤1台、空夾鏈袋1
包，均為同案被告謝新豐與被告共同販賣毒品所用之物乙節，業據同案被告謝新豐於本院審理中供述明確（見本院卷一第216頁），均屬同案被告謝新豐犯罪所用之物，本於共同正犯責任共同原則，應於被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至其餘扣案物，經同案被告謝新豐否認係供本件販賣毒品犯罪所用之物，復無事證顯示與被告本案販賣毒品犯行相關，爰不予宣告沒收。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院10
4年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1807號、105年度台上字第2501號判決意旨參照）。查本案被告如附表一所示共同販賣第一級毒品犯行，因而自同案被告謝新豐獲得一日2,500元之酬勞，包括現金500元及價值2,000元之第一級毒品海洛因1小包乙節，業據被告於偵查中供述明確（見偵字第1304號卷第19頁），此部分屬被告涉犯附表一所示犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，併依同條第
3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告與同案被告謝新豐共同販賣第一級毒品海洛因予證人黃穩霖所收取之價金1,000元，已經被告交付同案被告謝新豐等節，業經被告於偵查中供述明確（見偵字第1304號卷第18頁），此部分犯行既查無證據證明被告因本案取得何利得，自無從對被告宣告沒收或追徵犯罪所得，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甯先文到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官林鈴淑法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月31日
書記官蔡語珊附表一：
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────────────┬────┐│編│行為人及所用│交易對象及使│交易時間（民│交易過程│毒品種類││號│電話│用電話│國）、地點││及價格（│││││││新臺幣）│├─┼──────┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│1│謝新豐（門號│黃穩霖（門號│105年12月12│黃穩霖持左列行動電話撥打謝新│海洛因、│││0000000000號│0000000000號│日9時50分，│豐持有之左列行動電話，聯繫買│1000元│││行動電話）、│行動電話）│在黃穩霖位於│賣毒品事宜後，由謝新豐指示陳││││陳秋偉（門號││新園鄉仙吉村│秋偉持左列行動電話，於左列時││││0000000000號││之農地│間、地點，以1000元之價格，販││││行動電話）│││賣由謝新豐分裝之第一級毒品海│││││││洛因1包予黃穩霖，銀貨兩訖（│││││││謝新豐所涉部分，業經本院判處│││││││有期徒刑8年2月確定）。││└─┴──────┴──────┴──────┴──────────────┴────┘附表二（本案犯行相關扣案物）：
┌──┬─────────────┬────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────────┼────┤│1│電子磅秤│1台│├──┼─────────────┼────┤│2│空夾鏈袋│1包│├──┼─────────────┼────┤│3│門號0000000000號行動電話（│1支│││含SIM卡1張）││└──┴─────────────┴────┘