裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第94號判決
裁判日期：民國89年11月17日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第九四號
原告廣之鄉食品股份有限公司
設台北縣板橋市○○○街○○號二樓代表人甲○○
送達代收人乙○○住台北市○○路○○○號九樓之七被告經濟部智慧財產局
設台北市○○路○段○○○號三樓代表人（局長） 陳明邦 住同右訴訟代理人丙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月八日經（八九）訴字第八九○八七三一○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於八十八年四月一日以「蔘烏」，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之「人蔘雞、鹽水雞」等商品，向被告申請註冊，被告審查後以八十九年四月二十四日核駁字第○二五一四一二號商標核駁審定書為核駁之處分，原告不服提起訴願，亦遭經濟部以八十九年六月八日經（八九）訴字第八九○八七三一○號決定駁回。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：撤銷原處分及訴願決定。
（二）被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：原告申請註冊之商標圖樣「蔘烏」，與菜餚名之「烏蔘」是否混同而有商標法第三十七條第六款「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」不得申請註冊之適用？
（一）原告主張之理由：
１．按商標圖樣「有致公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第六款所明定。惟其適用係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質或產地而言；查訴願駁回理由指稱「查本件訴願人申請註冊之「蔘烏」商標圖樣為單純橫書之中文「蔘烏」二字，與菜餚名稱（有「瞎子大烏蔘」、「一品燴烏蔘」．．．等菜餚名稱）中之「烏蔘」混同，此參照原處分卷附資料自明，是原告以之作為商標圖樣指定使用於人蔘雞、鹽水雞商品，難謂無使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，揆諸首揭法條之規定，自不得申請註冊，原處分機關所為核駁之處分，洵無違誤，應予維持。至訴願人所舉註冊第八九五二三六號「蔘及圖」商標及第一二五四四五號「蔘及圖」服務標章案例，經查該二標章業經申請人聲明，圖樣上之「蔘」不在專用之列，與本件案情不同，自不得比附援引，執為本件應准予註冊之論據，併予指定。」云云。首先針對被告對本件商標所為之核駁字第○二五一四一二號商標核駁審定書其內容觀之，經查被告固主張本件商標有商標法第三十七條第六款規定之適用，惟依民事爭訟舉證責任分配之原則，當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，然被告卻無檢附證據資料，再觀原決定機關於訴願決定書卻又指稱「中文『蔘烏』二字，其與菜餚名（有「瞎子大烏蔘」、「一品燴烏蔘」．．．等菜餚名稱）中之烏蔘混同，此參照原處分卷附，因此，原核駁處分內並無檢附證據資料，卻於訴願理由中指（有「瞎子大烏蔘」、「一品燴烏蔘」．．．等菜餚名稱），故被告究竟有無檢附證據資料認定，前後不一貫，若無證據資料，所為之主張則屬空言，故對本件商標所為之核駁處分，顯然違法不當；再者，若如原決定機關所云其（有「瞎子大烏蔘」、「一品燴烏蔘」．．．等菜餚名稱），然該等證據資料並未於駁回審定書時，一併送達申請人及代理人，再進一步而言，若原訴願決定機關，取未依法經原告答辯之資料作為決定之根據，且未發回原處分機關另檢附證據送達申請人及代理人，其違法不當之處分與決定，已損害原告之權利與利益，此種決定已失行政救濟之本旨。更進一步而言，被告檢送（有「瞎子大烏蔘」、「一品燴烏蔘」．．．等菜餚名稱），其內容不論有無明確記載「烏蔘」二字，本身即不具公信證據力，原決定機關對此不察，復以未檢送原告及代理人併同其於訴願答辯所檢附之證據資料，卻一同作為對本件商標申請不利訴願駁回決定，此顯然違法不當。
２．進者，被告之原處分書於八十九年四月二十四日發文字號：（八九）智商0530字第八九四○○一四○一號函指本件商標圖樣之中文「蔘烏」，與菜餚名稱之烏蔘混同，指定使用於人蔘雞、鹽水雞商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞。原告檢附於國立中國醫藥研究所出版之明、 李時珍 著之「本草綱目」、泰華棠出版社發行， 吳儀洛 原著之「本草從新」、培琳出版社之「漢方臨床應用全集」、 吳平安 中醫系統之「藥物科目」，並無所謂之「烏蔘」、「蔘烏」二字存在，故原告以自創品牌之「蔘烏」二字，指定使用於人蔘雞、鹽水雞等商品，自無使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞。尤其被告於八十九年四月一日出版之商標公報第一—二—二—二五頁及一—一—二—四六頁即有核准註冊第八九五二三六號「蔘及圖」商標及註冊第一二五四四五號「蔘及圖」服務標章，分別指定使用於「人蔘、人蔘精、人蔘錠、人蔘粉、人蔘膠囊」「各種中藥材、人蔘製品之零售服務」，被告並未依商標法之規定予以核駁，試問以中文單獨之「蔘」字可申請核准並指定指用於人蔘等商品或各種中藥材、人蔘製品之零售服務，反之，卻對原告自創品牌之「烏蔘」商標申請，百般阻撓，顯見對於商標審查所採之基準，前後欠一貫，而對本件商標所為處分及決定自有違法不當，又前揭諸商標及服務標章既無使一般消費者對標示圖樣之商品（服務）之性質、品質等發生混淆誤認之虞，本此，非菜餚名之「蔘烏」系爭商標，應無商標法第三十七條第六款之適用，復就前揭商標以「蔘」，指定使用於人蔘、人蔘製品之服務，其案情與本件商標相當，原決定機關指稱案情有關，自不得比附援引云云，純屬推卸之說詞，亦屬違法不當。
３．綜上所述，被告及原決定機關前後說詞不一貫，且被告並未檢送原告及代理人相關證據資料以證明本件商標有其核駁理由所云之情事，原決定機關亦未明察，反而以其訴願答辯之證據一併作為本件訴願駁回之依據，尤其被告所採證據，其並不具公信證據力，而原告所舉之案例，被告及原決定機關亦未採信而加以搪塞，該處分及原決定顯屬違法不當。
（二）被告主張之理由：
１．按「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第六款所明定。本件原告申請註冊之商標圖樣係橫書之中文「蔘烏」，與菜餚名之「烏蔘」混同，指定使用於人蔘雞、鹽水雞等商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。至原告所舉註冊第八九五二三六號「蔘及圖」商標及第一二五四四五號「蔘及圖」服務標章案例，按依商標法施行細則第二十八條第一項規定，商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其商標完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖申請註冊。經查該二標章業經申請人聲明圖樣上之「蔘」不在專用之列，與本件案情不盡相同，自不能比附援引，以此執為本件應准註冊之論據，并予陳明。是本局依法核駁其註冊之申請，並無不合。
２．有關審定第九一三五四一號「奶母」商標，指定使用於嬰兒奶粉商品，而有「母奶」說法之疑義一節，蓋原告申請註冊之商標圖樣係橫書之中文「蔘烏」，在中文橫式書寫及讀序方式未臻一致之下，「蔘烏」亦可讀為「烏蔘」，自與菜餚名之「烏蔘」產生混同。其與「奶母」商標之商標圖樣係直書之中文「奶母」，由上而下排序，應無「母奶」說法之情事。兩者案情有別，尚不得執為本件應准之論據。
理由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告原委任之訴訟代理人 謝君玄 因不具行政訴訟法第四十九條第二項訴訟代理人之資格，視同原告未到場，併此敘明。
二、按使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第六款所明定。本件原告申請註冊之商標圖樣係橫書之中文「蔘烏」二字，在中文橫式書寫及讀序方式未臻一致之情形下，「蔘烏」亦可讀為「烏蔘」，與菜餚名之「烏蔘」混同，指定使用於人蔘雞、鹽水雞等商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，揆之首揭法條規定，自不得申請註冊。
至原告所舉註冊第八九五二三六號「蔘及圖」商標及第一二五四四五號「蔘及圖」服務標章案例，依商標法施行細則第二十八條第一項，商標圖樣中包含說明性或不具特別顯著性之文字或圖形者，若刪除該部分則失其商標完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列，得以該圖申請註冊之規定，該二標章業經申請人聲明圖樣上之「蔘」不在專用之列，與本件情形不同，原告自不能比附援引而為本件應准註冊之論據；另審定第九一三五四一號「奶母」商標（指定使用於嬰兒奶粉商品），其商標圖樣係直書之中文「奶母」，由上而下排序，無使人誤認為「母奶」之情形，與本件情況亦異，原告自不能援引而謂本件應准註冊。是原告申請註冊之商標圖樣係橫書之中文「蔘烏」二字，與菜餚名之「烏蔘」混同，則被告以其指定使用於人蔘雞、鹽水雞等商品，有使公眾對其商品之性質、品質產生混淆誤認之虞，而否准其註冊，揆之前開法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二十四日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國八十九年十一月二十八日
書記官王永昌