裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1743號刑事判決
裁判日期：民國89年11月17日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一七四三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三三一號中華民國八十九年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三０六六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國七十八年間因犯殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑六年及六月確定，及於七十七年間因犯過失致死罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑一年確定；嗣經減刑分別為有期徒刑三年、三月及六月，而乙○○所犯殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例等罪，應執行有期徒刑三年一月，並與過失致死部分併執行之，甫於八十二年十二月二十一日縮短刑期假釋期滿執行完畢（起訴書誤載為八十三年一月三十日）。竟不知悔改，於八十五年三、四月間某日，受其友人 吳德裕 （業於八十六年三月五日死亡）之委託，代為保管具有殺傷力之奧地利制式口徑九ＭＭ半自動手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），並將之藏置於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內，未經許可而寄藏上開手槍。嗣於八十八年十二月二十三日下午三時十分許，在上址為警查獲，並扣得上開手槍一枝（含彈匣一個）。
二、案經高雄縣警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，迭據上訴人即被告乙○○於原審偵審中及本院審理時坦承不諱，並有扣案之奧地利制式口徑九ＭＭ半自動手槍一枝（含彈匣一個）可資佐證，且扣案之手槍經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法及顯微鏡比對法鑑驗結果，送驗奧地利制式九０手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十九型口徑九ＭＭ半自動手槍，槍號"BSY474"，槍管內具六條右旋來復線，機械性能甲好，認具殺傷力，有該局八十九年一月四日刑鑑字第一四○五六一號鑑驗通知書一紙在卷可憑，並有臺灣高雄地方法院檢察署搜索票、執行搜索報告、高雄縣警察局岡山分局刑事案件搜索扣押證明書、戶籍謄本、吳德裕死亡證明書各一份及照片六張附卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例雖係於八十六年十一月二十四日修正公布施行，而於同年月二十六日生效，惟無故持有、寄藏手槍為繼續犯，一經持有犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有、寄藏，乃犯罪行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，而刑法第二條所稱之行為後係指最後行為終了之後，被告既係於八十五年三、四月間某日自其友人吳德裕處收受前開手槍，而以單一持有、寄藏行為繼續至八十八年十二月二十三日下午三時十分許，揆諸上開說明，應無新舊法比較之問題，而應依八十六年十一月二十四日修正公布施行之現行法論處。次按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「寄藏」，係指受他人之委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。核被告乙○○受託代為保管寄藏前開制式半自動手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪。又其寄藏後持有手槍之行為，依前開說明，不另論以持有手槍罪，公訴人認被告未經許可，無故寄藏手槍與未經許可，無故持有手槍二罪間，應論以想像競合，容有誤會。被告曾於七十八年間因犯殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑六年及六月確定，及於七十七年間因犯過失致死罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑一年確定；嗣經減刑分別為有期徒刑三年、三月及六月，而乙○○所犯殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例等罪，應執行有期徒刑三年一月，並與過失致死部分併執行之，甫於八十二年十二月二十一日縮短刑期假釋期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份、原審法院八十年度聲減字第一一二一號刑事裁定一份、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行減刑指揮書二紙、本院八十一年度聲字第一○○四號刑事裁定、臺灣高雄監獄假釋出獄人交付保護管束名冊各一份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，審酌被告寄藏上開制式手槍，嚴重危害社會治安，惟念其犯後坦承犯行，態度甲好，且尚未有持上開手槍進而犯罪之行為等一切情狀，量處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。又以依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，惟是項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，是犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自八十七年十二月十八日起停止適用，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。查被告於本件犯罪之前，並無類似前科，足認被告並無刑法第九十條第一項之犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情形，且被告寄藏上開手槍並無進而犯罪之意，難認被告對將來社會具有相當之危險性，而有進一步教化、治療之必要，若宣告拘束被告自由、身體之保安處分，顯與比例原則有違，認被告並無強制工作之必要，敘明不另予諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。又以扣案之奧地利制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝（含彈匣一個），係屬違禁物，敘明應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告上訴指摘原判決量刑太重，然查被告所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪，其法定刑度為五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，被告又屬累犯，原審科處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，已屬至輕，是被告上訴為前揭指摘，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國九十年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭審判長法官莊鎮
法官陳啟造法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官沈有進中華民國九十年一月十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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