臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第70號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第70號刑事判決

裁判日期：民國89年11月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第七О號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一四六四號中華民國八十九年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二八二０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月。第一級毒品海洛因伍包，合計淨重零點陸捌公克沒收，並予銷燬；毒品包裝重壹點貳叁公克、空塑膠袋捌個、塑膠鏟貳支、0000000000號行動電話壹支，均沒收。
其他上訴駁回。
事實甲○○於民國八十六年間，因非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命案件，經本院於八十九年二月二十九日判處有期徒刑五年一月確定，尚未執行期間，猶不知悔改。於八十九年六月六日，在高雄縣彌陀鄉省道旁，以新台幣（以下同）五千元，向綽號「志仔」不詳姓名成年男子，購買供自己施用第一級毒品海洛因一包。嗣於翌（七）日下午十五時三十分許，竟意圖營利販賣，將該包海洛因分裝成五小包，並以0000000000號行動電話與 吳榮勝 聯得聯絡，而將五小包海洛因持至高雄縣梓官鄉赤東村活動中心旁，欲販賣給吳榮勝，尚未交付，即被警查獲而未遂（吳榮勝當場逃逸）。並自其身上口袋扣得海洛因粉五小包（驗後淨重0.68公克、包裝重1.23公克，另兩包無毒品反應）、供販賣海洛因用之空塑膠袋八個、塑膠鏟二支、0000000000號行動電話一支。案經高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、販賣第一級毒品部分：
一、訊據被告矢口否認有前揭販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：當天吳榮勝打電話叫我過去，要跟我講話，並非要買毒品，扣案之海洛因是六月六日以五千元向「志仔」購買，供自己施用，並附送安非他命一小包，至被警查獲時，已將海洛因分裝成五小包，係為方便自己施用，並未販賣毒品海洛因云云。惟查：吳榮勝欲向被告購買毒品之事實，業據被告於偵查中供承不諱（見偵查卷第十一頁背面），被告雖於偵查中否認扣案之毒品海洛因為其所有，惟於本院調查及審理時均供承扣案之毒品海洛因，係伊以五千元向綽號「志仔」者所購買，並附送安非他命一小包等情（見本院卷第五十九、七十二頁），且既是吳榮勝欲向被告購買毒品海洛因，則在被告身上被警搜獲之海洛因，衡情應非吳榮勝所有，是以被告於偵查中否認毒品海洛因非其所有云云，顯不符常情，其此部分供述，自無足採。又被告被警查獲七小包中，其中五包均含有第一級毒品海洛因，合計淨重零點陸捌公克（包裝重壹點貳叁公克），另二包經檢驗結果，均無毒品反應等情，亦有法務部調查局檢驗第00000000號鑑定通知書一份附於原審卷四十八頁足憑，並扣有空塑膠袋八個、塑膠鏟二支、0000000000號行動電話一支等物足資佐證。按該扣案空塑膠袋八個、塑膠鏟二支係供被告分裝毒品之用等情，亦據被告於本院供述明確（本院卷第五十九頁），雖被告復供述該分裝毒品，僅供自己施用云云。惟被告如僅分裝毒品海洛因供自己施用，其和吳榮勝會面時，當無須將該五小包分裝完成之海洛因，全部攜帶在身上，且如僅供自己施用，亦無須以塑膠鏟分裝，顯然被告分裝該毒品海洛因，係供販賣之用，是其所辯分裝該海洛因，僅供自己施用云云，亦無足採。另被告既已將其所購得之海洛因分裝成五小包待售，顯有營利之意圖。本件被告販賣海洛因之事證明確，其犯行堪以認定。
二、被告販賣毒品給吳榮勝，尚未交付，即被警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一、五項販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣第一級毒品未遂，依刑法第二十六條前段減輕其刑。
三、原審以不能證明被告此部分犯行，諭知無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告曾因非法販賣安非他命，經本院判決確定，尚未執行期間，再犯本罪，顯無悔改之意，惟其供販賣毒品數量不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣押第一級毒品海洛因五包，合計淨重零點陸捌公克，依同條例第十八條前段沒數，並予銷燬；另扣押第一級毒品包裝重壹點貳叁公克空塑膠袋八個、塑膠鏟二支、0000000000號行動電話一支，均係供被告販賣毒品所用之物，依同條例第十九條第一項沒收。另扣押二小包，並非毒品，又扣押注射針筒一支，非供販賣第一級毒品所用之物，均不另為沒收之諭知，併此敍明。
乙、販賣第二級毒品部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖販賣第二級毒品安非他命，於上開時、地，欲販賣給吳榮勝時，被警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一包0.2公克，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第二、五項販賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非以被告於警訊及偵查中供承販賣第二級毒品云云，並扣有安非他命一包，為其主要論據。訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品，辯稱：扣案之安非他命，係供其本人施用，並非供販賣之用等語。查：警方訊問被告「吳榮勝與你約定購買海洛因或安非他命多少元﹖」被告答稱：「吳榮勝沒說要買多少海洛因。」（見警訊筆錄第一頁背面）；另檢察官訊問被告「東西在你身上查到﹖」被告答稱：「是吳榮勝放在我身上，叫我帶過去，吳榮勝說要向我買。」（見偵查卷第十一頁背面）。由上述警訊中被告之供述，被告僅提及吳榮勝欲購買海洛因，並未提及有關安非他命之買賣事宜；至偵查中檢察官僅訊問在被告身上查獲之「東西」，該「東西」究何所指﹖其語意不明，有可能僅指海洛因，亦可能僅指安非他命，亦可能指海洛因及安非他命兩種。惟在被告身上被查獲之毒品，有海洛因五小包及安非他命一小包，其中該五小包海洛因，經被告分裝，並供販賣之用等情，已如前所述，至該包安非他命尚乏證據足證係供被告販賣之用，且被告於被警查獲時，經採尿送驗，並檢出甲基安非他命陽性反應，亦有高雄縣衛生局89煙檢字第1720號煙毒尿液檢驗成績書一份附於原審卷第一０四頁足稽，則被告所辯：該包安非他命供自己吸用等語，應屬可信。此外尚乏積極證據足證被告有販賣第二級毒品安非他命犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，原審因之諭知被告此部分無罪，核無不合，檢察官此部分上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決諭知被告此部分無罪不當，為無理由，應予駁回。
丙、檢察官另以被告於八十七年四月十六日涉有販賣第一級毒品海洛因，認與上開被告販賣第一級毒品未遂罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，移送本院併案審理云云（併案號碼：八十九年度偵字第二六九五八號）。惟查：被告於八十七年四月十六日涉有販賣海洛因犯行，與本件被告於八十九年六月七日販賣第一級毒品海洛因未遂犯行部分，其間相隔二年餘，時間並非緊接，兩者間，並非連續犯裁判上一罪關係，本院無從併案審理，併案部分，應予退回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一、五項、第十八條前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官許信宗中華民國九十年四月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一、五項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
Ｄ