裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3247號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3247號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1877號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第3433號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原法院裁定送強制戒治，於民國89年10月26日執行完畢獲釋，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第801號為不起訴處分確定。復因施用第一級、第二級毒品，經原法院以90年度毒聲字第4445號裁定送強制戒治，嗣因成效評估合格，認無繼續戒治必要，經原法院以91年度毒聲字第3395號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年1月17日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢；該案另經檢察官提起公訴，經原法院以91年度訴字第627號判處有期徒刑7月、4月確定，經與另案贓物罪之拘役40日接續執行，於92年11月10日縮刑期滿執行完畢。又因施用第一級毒品案件，經原法院以93年度易字第532號判處有期徒刑1年，嗣經本院以93年度上訴字第2947號駁回上訴而確定；復因施用第一級、第二級毒品，經原法院以94年度訴字第464號判處有期徒刑7月、3月確定，裁定應執行有期徒刑1年8月確定，入監執行，於95年9月22日縮刑假釋出監。詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開第二次強制戒治執行完畢後5年內之96年2月20日晚上某時，在其臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號住處，以將海洛因置於注射針筒加水稀釋施打手臂靜脈之方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣甲○○因另涉竊盜為警查獲，同意警員於96年2月21日採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於檢察官偵訊、原審及本院均坦承不諱，而被告經警於96年2月21日採尿送驗結果，呈鴉片類陽性反應，有姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年3月15日濫用藥物尿液檢驗報告附卷足稽（見偵查卷第6頁、第7頁），已足以擔保被告自白與事實相符。此外，被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經原審以90年度毒聲字第4445號裁定送強制戒治，嗣因成效評估合格，認無繼續戒治必要，經原審以91年度毒聲字第3395號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年1月17日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可考。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用第一級、第二級毒品，經原審以91年度訴字第627號判處有期徒刑7月、4月確定，經與另案贓物罪之拘役40日接續執行，於92年11月10日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，原判決未及予以減刑。被告上訴意旨主張其在96年3月28日另被查獲施用毒品，希望以集合犯理論，與本案一併審理，且原審判決量刑亦過重。惟按刑法關於連續犯之規定，已於94年2月2日經修正公布予以刪除，並於95年7月1日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。則被告主張96年3月28日被查獲施用第一級毒品行為，既係於刑法連續犯規定經刪除後所為，與本件施用犯行，已無連續犯之適用。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。本件被告施用第一級毒品之時間為96年2月21日，與被告主張96年3月28日施用毒品要求併辦部分，二者犯罪時間相距1個月餘，難認其係在「密切接近」之一定時間為之，另被告於96年6月20日原審供稱：「朋友找我，我才施用，我並沒有成癮」云云（原審卷第34頁），在主觀上，亦難認被告出於毒品成癮性之一次決意，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是上開被告主張併辦部分，不能認係本件起訴效力所及，不得予以併論（最高法院96年度台上字第2083號判決參照）。是被告之上訴，雖為無理由。但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，曾接受強制戒治執行完畢，獲不起訴處分寬典，且經論罪科刑並執行完畢，仍不知抗拒毒品誘惑，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒毒意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行等一切情狀，仍量處有期徒刑1年，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1，為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年8月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國96年9月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。