裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1540號刑事判決
裁判日期：民國96年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1540號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易緝字第48號，中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6107號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命（淨重零點壹肆陸捌公克）沒收銷燬。扣案盛裝上揭毒品之包裝袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第814號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年
6月15日以95年度毒偵字第3183號為不起訴處分確定。猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書載為安非他命）之犯意，於95年7月14日晚上8時許，在其位於臺北縣新莊市○○街○○巷○○弄○○號2樓之住處，以吸食器點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於95年7月15日凌晨2時20分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號前為警查獲，並當場扣得其所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1468公克），經警採尿驗悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，且被告於查獲時為警採集之尿液經送檢驗結果，呈甲基安非他命藥物之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於95年8月1日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1件附卷可稽（見毒偵字卷第28頁）。而扣案之結晶物，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分，驗餘淨重0.1468公克，有該中心95年10月23日（95）安鑑字第01789號鑑驗通知書1件在卷可憑（見原審易字卷第18頁）。再者，被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第814號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年6月15日以95年度毒偵字第3183號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可參，是被告經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之犯行，至為灼然。綜上，足認被告自白與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科
二、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品而持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①扣案之甲基安非他命1包係用包裝袋盛裝，憲兵司令部刑事鑑識中心既已就包裝袋內之毒品淨量論述，顯然該包裝袋與毒品並非不可析離，該包裝袋係被告所有供包裹毒品所用之物，原審卻未就該包裝袋宣告沒收，尚有疏漏。②中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，被告所為施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，合於該減刑條例之規定，原審未及審酌，自有未洽。檢察官雖就臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦（96年度毒偵字第3538號）被告另於95年6月24日在其住處內施用第二級毒品之犯行，認與起訴之事實有包括一罪之集合犯之關係，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判而提起上訴，指摘原判決不當，惟本次刑法修法將第56條之連續犯刪除，有關連續犯刪除後之因應，最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議：「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。」。即新法施行後，數犯罪行為跨越新、舊法之施行時間時，新法施行前之犯罪行為應依最有利於行為人之舊法有關連續犯論處，新法施行後之犯罪行為不能再論以連續犯，應回歸罪數論（一行為一罪一罰）一般原則處理。關於多次施用毒品犯行，在修法前（即95年7月1日前），實務上均係以基於概括犯意認定之，而依連續犯規定論以一罪，並非以集合犯論之。至於新法刪除刑法第56條之立法說明：「連續犯廢除後，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。」，乃指新法刪除連續犯施行後之實務運作，可適度發展接續犯或包括的一罪之實質一罪之範圍，以求刑罰之合理適用，並非可將新法施行前、後之數行為均得依接續犯或包括的一罪之實質一罪論處。是本件被告就移送併辦之95年6月24日施用第二級毒品之犯行，與起訴之事實，係跨越新、舊法之施行時間，依前揭說明，本應予分論併罰，自無從就併案部分併予審理，故檢察官提起上訴，為無理由，惟原判決既有上揭可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。至於移送併辦部分，應退由檢察官另為妥適之處理。
四、爰審酌被告年值青壯，不思尋求正當之身心發展，前曾施用毒品觸法，不知警惕，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪係在96年4月24日以前，合於減刑條件，應減為有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重0.1468公克，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至包裹前開毒品之包裝袋1個，係作為毒品外包裝，有防止毒品裸露、逸出及潮灦之功用，並為便於分裝、攜帶毒品所用之物，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務中華民國96年8月31日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官王詠寰法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉文美中華民國96年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。