臺灣高等法院104年度上易字第1513號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1513號刑事判決

裁判日期：民國104年12月11日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1513號上訴人即被告 鄧秀甜
范振森 陳玉鈴 共同選任辯護人 魏雯祈 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院一０三年度易字第九六八號，中華民國一０四年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第二０三四六號、第二三四八九號，一０三年度偵字第七一三九號、第九三四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄧秀甜、范振森、陳玉鈴均無罪。
理由
一、公訴意旨略謂：被告鄧秀甜、范振森及陳玉鈴三人，明知渠等於民國九十九年、一００年間所加入之大陸地區廣西南寧市「純資本運作」（又稱連鎖銷售、連鎖經營、商務商會）之詐欺集團（下稱廣西南寧投資團隊），係先假借旅遊名義，以投資人僅需支付機票費用，其餘食宿全免之誘因，邀約投資人至大陸地區廣西南寧市參訪，進行數天考察。嗣投資人至廣西南寧市後，先將投資人帶至當地市區參覽，佯稱當地諸多建設，均係廣西南寧市政府默許廣西南寧投資團隊從事純資本運作行業所建設，而誆以該地繁榮之景亦係廣西南寧投資團隊所導致，再安排投資人每日至身分不詳之「老總」階級會員住處聽課，使投資人將廣西南寧投資團隊與公權力及當地繁榮之景象為不當想像之連結，因而加入申購投資；然投資人付出之投資款人民幣六萬九千八百元，實際上並無投資於當地政府建設，而係全數用於上線會員之獎金分配之多層次傳銷為經營型態，即渠等所取得佣金、獎金或其他經濟利益，單純係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，以該「多層次傳銷」之方式，許以高額獎金為誘因，在臺灣招攬多數投資人，該組織之入會門檻為人民幣六萬九千八百元（術語：二十一份、一粒、一球），次月退回招攬他人加入之補助費用人民幣一萬九千元，新人成為資本運作組織會員後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，而資本運作組織採「五級三晉」制，五級分別是：一至二份為業務員級、三至九份為業務組長級、十至五十四份為主任級、五十五至四百七十九份份為經理級、四百八十份以上為「老總」級；三晉內容則為：只要份數累計到十份以上，就可以直接晉升為主任，主任晉升至經理之條件，除累計份數應達五十五份以上外，必須發展有二名直接下線為主任；經理晉升老總之條件，除累計份數達到四百八十份以上外，必須發展有三名直接下線為經理；而「老總」分為一至四代，首任老總時係第一代，若直接下線有人晉升老總，則原老總成為第二代，以此類推至第四代老總後，若直接下線再有人晉升老總，則該第四代老總即從這條線上「出局」。而無論為何種階級，在出局前，皆可依固定比例朋分其下線、下下線，投資人所繳納之入會費全數，作為個人獎金及組織管理費用。被告鄧秀甜、范振森及陳玉鈴見有利可圖，除繳交入會金額，取得招攬他人為下線、發展組織之資格外，明知「純資本運作」係以違法多層次傳銷為經營型態，所取得獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟各與真實姓名年籍不詳之成年組織成員，共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，而為下列積極參與傳銷組織擴散之犯行：
㈠、被告鄧秀甜於民國九十九年八、九月間加入純資本運作後，為獲取提成獎金（於一００年四月間晉升為老總，下線至少二十三人），先後安排、招攬其胞妹 劉千華 （已更名為劉逸華，以下仍以舊名稱之）、 彭淑麟 、 常克煌 、范振森等多人，至廣西南寧市參加「純資本運作」說明會，並由其或真實姓名年籍不詳之成年組織成員，告以上開「純資本運作」之階級、獎金分配方式及投資內容，並宣稱獲利甚豐，其等於同意加入後，各自繳交人民幣六萬九千八百元，而成為投資會員（劉千華、彭淑麟所涉罪嫌，業經檢察官不起訴處分確定）。嗣被告鄧秀甜再透過常克煌之介紹，於一０一年九月十六日至二十三日間積極安排 廖金利 、 廖文璽 父子至廣西南寧市參訪，並參加「純資本運作」說明會，由真實姓名年籍不詳之成年組織成員分享上開「純資本運作」制度及投資內容，廖金利、廖文璽雖均知悉該「純資本運作」獎金之取得，純粹基於介紹他人加入而來，仍決定加入，且告以該處投資房產之前景看好、政府合法支持等不實言論，誆騙廖金利、廖文璽購買房屋，使其等陷於錯誤，於一０一年十月一日由廖金利以臨櫃匯款方式，將新臺幣一百二十八萬一千六百九十元（換算人民幣約二十六萬八千元，含資本運作人民幣六萬九千八百元、購屋款項人民幣十九萬九千一百八十元）匯入劉千華所有渣打銀行埔心分行帳戶內。後因廖金利、廖文璽遲遲未收到房產投資相關消息，遂要求退出投資，遭被告鄧秀甜拒絕，亦未說明投資情形，始知受騙。
㈡、被告范振森於九十九年十月間加入「純資本運作」後，為獲取提成獎金（後於一００年八月間晉升為老總，下線至少二十三人），明知該行業係以多層次傳銷為經營型態，取得獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，仍先後安排、招攬 黃壽長 、 陳玉玲 、 范胡初基 、 戴英朱 等人至廣西南寧市參訪，並參加「純資本運作」說明會，由真實姓名年籍不詳之成年組織成員宣傳上開「純資本運作」制度及投資內容，而黃壽長、陳玉玲、范胡初基、戴英朱等人雖均知悉該「純資本運作」獎金之取得，純粹基於介紹他人加入而來，而非基於推廣或銷售商品或勞務之合理市價，仍各決定加入而投入人民幣六萬九千八百元，並取得投資會員資格。
㈢、被告陳玉鈴於一００年年初加入「純資本運作」後，為獲取提成獎金（後於一００年年底晉升為老總，下線至少二十三人），明知該行業係以多層次傳銷為經營型態，取得獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，仍先後安排、招攬 吳國豪 、 廖玲珍 、 宋淑芬 、 張志成 等多人至廣西南寧市參訪，並參加「純資本運作」說明會，由真實姓名年籍不詳之成年組織成員宣傳上開「純資本運作」制度及投資內容，而吳國豪、廖玲珍、宋淑芬、張志成等多人，雖均知悉該「純資本運作」獎金之取得，純粹基於介紹他人加入而來，而非基於推廣或銷售商品或勞務之合理市價，仍各決定加入而投入人民幣六萬九千八百元，並取得投資會員資格。
㈣、案經被害人廖文璽訴由桃園市政府警察局平鎮分局及桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴所為，均係違反修正前公平交易法第二十三條非基於推廣或銷售商品或勞務之合理市價從事多層次傳銷罪嫌，應科以修正前同法第三十五條第二項之刑。被告鄧秀甜以詐術誘廖金利、廖文璽加入及購屋部分，另涉犯修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌（原起訴書贅載被告范振森、陳玉鈴亦涉犯修正前刑法第三百三十九條第一項之法條，業經原審檢察官於一０三年十二月八日更正，見原審卷第五九頁反面）
二、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告鄧秀甜等人既經本院認定無罪（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、公訴人認被告鄧秀甜等三人涉犯前開罪嫌，無非依被告鄧秀甜等三人之供述，證人劉千華、彭淑麟、吳國豪、廖文璽、廖金利、常克煌、黃壽長、范胡初基、廖玲珍、張志成、宋淑芬、 羅偉峰 之證詞，及相關銀行存摺、匯款資料及廣西南寧投資說明資料一批，為其主要之論據。
五、訊據上訴人即被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴三人，對於上開「純資本運作」之階級、獎金分配方式、投資內容及其等各於上開時間加入「純資本運作」後，分別升上「老總」階級，且為獲取提成獎金，先後招攬、安排廖文璽等人至廣西南寧市參訪，並參加「純資本運作」說明會，由真實姓名年籍不詳之成年組織成員分享該制度之內容，且廖文璽等人亦均有繳交入會金加入「純資本運作」成為下線之事實，於本院審理中坦承不諱，但均矢口否認被訴違反公平交易法或詐欺之犯行，被告鄧秀甜辯稱：其所參加之「純資本運作」並無商品或勞務之販賣，即非屬多層次傳銷，而不受公平交易法之規範；各下線在參加前，已經明確知悉「純資本運作」係單純靠招攬下線獲利，並無實際投資標的之存在；其確實曾帶廖金利、廖文璽父子前往廣西南寧市看防城港的房子，辦公大樓和住宅其都有購買，辦公大樓係其和范振森、陳玉鈴合買，當時有付訂金，但後來被限制出境，沒辦法繳尾款，所以辦公大樓的部分沒有辦法處理，也不知道其買的辦公大樓日後會不會有問題；至於房產的部分已經在辦理過戶，應該是沒有問題，而當時廖金利、廖文璽去看房子的時候，其就有叫廖金利不要買，係廖金利堅持要買等語。被告范振森辯稱：范胡初基、戴英朱二人僅係其等之人頭，並未實際參加「純資本運作」，其餘下線固加入，但此非公平交易法所規範之多層次傳銷等語。被告陳玉鈴則辯稱：宋淑芬、張志成二人均僅係其之人頭，並未實際參加「純資本運作」，其餘下線固加入，但此非公平交易法所規範之多層次傳銷等語。
六、被告鄧秀甜等人行為後，公平交易法雖於一０四年二月四日修正公布全文，刪除關於「多層次傳銷」之相關規定，並刪除第二十三條（多層次傳銷之管理）及第三十五條第二項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法乃於一０三年一月二十九日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第二十三條及第三十五條第二項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第十八條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」第二十九條第一項：「違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。」且同法第三十九條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」據此，修正前公平交易法第二十三條及第三十五條第二項之處罰規定，固經修正刪除，然此乃係配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第二十三條及第三十五條第二項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，尚非予以除罪化，合先敘明。
七、經查：
㈠、被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴三人各於上開時間，加入「純資本運作」後，分別升上老總階級，且為獲取提成獎金，先後招攬、安排廖文璽等人至廣西南寧市參訪，並參加「純資本運作」之說明會，由真實姓名年籍不詳之成年組織成員於說明會中，宣傳該組織之五種階級，及若以人民幣六萬九千八百元加入「純資本運作」者（於加入後之次月退還人民幣一萬九千元），即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，每人可招攬三位直屬下線，成功招攬即可分紅（直接提成），若每位直屬下線再招攬下線，亦可獲得分紅（間接提成），如未拉到下線就沒有分紅，以此類推，直到成為老總，階級越高、所分得之獎金越多，若在該體制內升至最高等級即第四代老總後則脫離該「純資本運作」，若欲重新加入，必須從頭自最底層開始做起等內容，而各該下線雖然知悉「純資本運作」獎金之取得，純粹基於介紹他人加入而來，並非有何投資標的或商品、勞務之存在，仍各自繳交入會金加入「純資本運作」之事實，業據被告鄧秀甜等三人於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見一０二年度偵字第一四五五九號卷【下稱偵卷一】第十二至十三頁、第八五至八六頁，一０二年度偵字第二０三四六號卷【下稱偵卷二】第十二至十四頁、第六四至七三頁、第一一九至一二二頁，一０二年度偵字第二一九二一號卷【下稱偵卷三】第四至八頁、第三四至三七頁、第四十至四三頁、第五三至七四頁反面，一０二年度偵字第二三四八九號卷【下稱偵卷四】第八至十頁，一０二年度他字第六八一六號卷【下稱他字卷】第十九頁反面至第二五頁、第四一至四三頁，一０三年度易字第九六八號卷【下稱原審卷】第三八頁反面至第四二頁、第五九頁反面至第六十頁、第一七九頁反面至第一八三頁反面，本院卷第五三頁反面，審理筆錄第二頁），核與證人劉千華、彭淑麟、吳國豪、黃壽長、 賴丁 晃、廖玲珍、廖金利、廖文璽、常克煌證述之情節大致相符（見偵卷一第五至六頁、第三八至四十頁，偵卷二第十一至十四頁、第三七頁反面至第四十頁、第四二至四四頁、第四九頁至第五一頁反面、第五八至六頁、第六五至七三頁、第一二一頁、第一三六至一三九頁，偵卷四第十八至十九頁、第六八至六九頁，一０三年度偵字第九三四０號卷二【下稱偵卷五】第二八頁反面至第三二頁，他字卷第九三頁反面至第九五頁，原審卷第七五頁反面至第八五頁反面、第八六頁反面至第九四頁反面、第一二三至一三五頁）；復有劉千華所有之渣打國際商業銀行埔心分行帳戶（帳號00000000000000號）存摺、「純資本運作」守則、經營管理條約、「純資本運作」制度介紹資料、自願加入連鎖經營（商會商務）作業申請書、彭淑麟及陳玉鈴繪製之體系圖、鄧秀甜等三人下線組織圖、鄧秀甜、范振森及陳玉鈴之中國工商銀行帳戶資料、陳玉鈴資本運作組織圖、范振森中國工商銀行存摺、中國商會商務轉讓書、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見他字卷第三二至三五頁，偵卷一第二九至三一頁、第四六頁至第五五頁反面、第一一七頁，偵卷二第四六頁、第七九至九十頁反面、第一四七至一六０頁，偵卷三第十九至二三頁、第四五至六一頁、第六八頁、第七五頁，偵卷五第一０一至一一五頁反面，一０三年度偵字第七一三九號卷【下稱偵卷六】第七至九頁、第十九至二六頁，原審卷第九九頁）等在卷可稽，此部分事實堪予認定。
㈡、被告范振森、陳玉鈴否認招攬范胡初基、宋淑芬、張志成、戴英朱等人參加「純資本運作」。證人范胡初基於警詢時證稱：其係被告范振森之父親，雖曾前往廣西南寧市遊玩，但並未參加「純資本運作」，亦未聽過該傳銷組織等語（見他字卷第五九頁反面至第六十頁反面）；另證人宋淑芬於警詢時則證述：被告陳玉鈴係其女兒，被告陳玉鈴有拿其台胞證參加「純資本運作」，但僅係人頭，其只有去廣西南寧市遊玩等語（見他字卷第六五頁反面至第六六頁反面）；證人張志成於警詢時則證稱：被告陳玉鈴係其女朋友，其只是去廣西南寧市遊玩而已，並沒有參加「純資本運作」等語（見偵卷四第三十頁反面至第三一頁反面），而與被告范振森、陳玉鈴所辯相符，足見證人范胡初基、宋淑芬、張志成實際上並未參加「純資本運作」之事實。而卷內並無戴英朱之任何筆錄，其如何參與此項投資，檢察官並無相當舉證，難以對被告范振森為不利之認定。是檢察官此部分所指實乏證據可佐。
㈢、被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴等三人均辯稱：其等所為「純資本運作」，非公平交易法所規範之多層次傳銷等語。查修正前公平交易法第八條第一項所規範之「多層次傳銷」，係含括「合法之多層次傳銷」及修正前同法第二十三條之「禁止變質多層次傳銷」，二者均以商品及勞務之銷售為要件，其適用上：
⒈依修正前公平交易法第八條第一、二項規定：本法所稱「多
層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。據此，修正前公平交易法規範之「多層次傳銷」，顯然係指銷售商品或勞務之一種行銷手段，除應具有參加人「給付一定代價」之要件外，尚包括參加人因之取得「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」之權利等要件，且參加人並係因「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」而獲得佣金、獎金或其他經濟利益。因此，多層次傳銷之行銷方式，乃有別於傳統之單純販賣商品或服務即可獲得佣金、獎金或其他經濟利益，而係由參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，因之於販賣商品或服務時，同時得以吸收人員加入銷售行列，如此透由層層複製行銷網路，藉由階層利益附著於組織，以達到提高商品及服務銷售量之目的，參加人亦因而由此獲得佣金、獎金或其他經濟利益。是以，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績；倘「無商品及勞務之銷售」，顯然即非屬修正前公平交易法第八條規範之「多層次傳銷」。
⒉再依上開說明，多層次傳銷之經營目標，係在提高商品及勞
務之銷售量，因之多層次傳銷之本質即係在商品或勞務之銷售，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，而不應主要係基於來自於介紹他人加入。因此，倘多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即不得為之，此即修正前公平交易法第二十三條規範所禁止之「變質非法多層次傳銷」。蓋此變質之非法多層次傳銷，雖有商品或勞務銷售之設計，惟乃係將所設計之商品或勞務銷售予以虛化（按即非全無商品或勞務銷售之形式，而係予以形骸化），使該傳銷制度非以銷售商品或勞務為目的，而係基於介紹他人參加而獲利為目的，故不重視商品或勞務之銷售，致使參加人之報酬，主要並非來自於銷售商品或服務業績，而係基於介紹他人參加，顯然已使多層次傳銷在於商品或勞務銷售之本質產生質變，最終將破壞市場機能及造成社會問題，修正前公平交易法第二十三條乃明定予以禁止，如有違反，即應依修正前同法第三十五條第二項之規定處罰；此觀上開規定之立法理由，乃在於如多層次傳銷之參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，此種主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人成幾何倍數之增加，終至後參加者因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，然其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止即明。
⒊揆諸修正前公平交易法第八條一項之「多層次傳銷」，顯然
包含合法應受行政監督之多層次傳銷及修正前同法第二十三條非法應受刑事制裁之變質多層次傳銷，即無論係合法之多層次傳銷或修正前同法第二十三條之禁止變質多層次傳銷，二者均係以「商品或勞務之銷售」為要件，倘全無商品或勞務之銷售，核其性質即有別於修正前公平交易法第八條一項之「多層次傳銷」，即與修正前公平交易法第八條第一項之「多層次傳銷」有間。此觀主管機關行政院公平交易委員會對此亦持相同見解，認「修正前公平交易法所規範之多層次傳銷，係指銷售商品（或服務）之一種行銷方式，同時兼具『參加人給付一定代價』、『銷售商品（或勞務）』及『介紹他人參加』之要件。故民眾給付一定代價取得介紹他人參加之權利，並佐以多層級組織及獎金之方式，招攬加入及投入金錢，倘無銷售商品（或服務）屬非法吸金行為，核其性質與修正前公平交易法第八條有關多層次傳銷之定義，尚屬有別。另倘制度雖有銷售商品（或服務）計畫，惟其商品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品（或服務）為目的，而係基於介紹他人加入，則為修正前公平交易法第二十三條規定之禁止變質多層次傳銷……，所詢『純資本運作』之運作方式倘無涉『商品』或『勞務』推廣銷售，則與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷有間」，此有該會一０四年七月六日公競字第○○○○○○○○○○號函附卷（見本院卷第九五至九六頁）足稽。
⒋又修正前公平交易法第二十三條禁止之變質多層次傳銷，固
係將所設計之商品或勞務銷售予以虛化，惟仍以商品或勞務之銷售為要件，因此倘全無商品或勞務之銷售，即無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自更無從依修正前同法第三十五條第二項規定處罰之餘地。查被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴出資加入及招攬下線加入之「廣西南寧純資本運作」，確係為一「純粹拉下線」吸收資金，並將下線資金依組織內部層級重新分配之投資組織，該組織並未對外從事營業或投資，亦未銷售或推廣任何實體商品或勞務，已如前述，自足堪認某行為人所發起設立、推廣營運之「廣西南寧純資本運作」計畫或組織確非屬修正前同法第二十三條禁止之變質多層次傳銷，即非修正前公平交易法第三十五條第二項規定處罰之對象。從而，被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴縱確有經由他人之招攬介紹而出資加入「廣西南寧純資本運作」投資案，嗣並分別介紹次參加人加入取得獎金，惟該「廣西南寧純資本運作」投資案既非屬修正前公平交易法第二十三條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第三十五條第二項規定加以處罰。至被告鄧秀甜等三人是否有非法吸金，另觸犯其他法律，既未經檢察官起訴，自非本院所得審究，附此敘明。
⒌末按，公訴人雖認現今社會發展迅速，許多事務已朝向無實
體化發展，例如：會員資格、商標權、專利權等，不一定有具象的實體存在，但亦能作為買賣交易之客體，故修正前公平交易法第八條第一項所謂「商品」，應可解釋為包括「權利」或「資格」在內，而不限於需有實體物品存在之傳統觀念，「純資本運作」之參加人繳費加入後，即可取得推廣、銷售投資「純資本運作」之資格，自應合於修正前公平交易法第八條第一項之「多層次傳銷」要件等情。惟按法律解釋之方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋，以免增加法律條文所無之限制，致害及罪刑法定原則，或不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性。況刑罰係以國家強制力為後盾，動輒以剝奪人民生命、自由及財產權利為手段之制裁，自應嚴格要求其規範內容應明確，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在。而刑罰既係國家最嚴峻之權力作用，縱有維持法秩序統一性之需求，仍應禁止就刑罰之規定為類推適用，以避免人民遭受難以預測之損害（最高法院一０四年度台上字第二四三號判決意旨參照）。經查，無實體化權利能作為買賣交易之客體，本即無疑。然細繹修正前公平交易法第八條第一項規定之文義，所謂之「多層次傳銷」，參加人給付一定代價所取得者乃包括「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」之權利二者，而「純資本運作」參加人繳交投資款後成為會員後，所取得者乃僅有介紹他人加入賺取獎金之權利，並無推廣、銷售商品或勞務之情形，亦即公訴人所稱參加「純資本運作」之資格，究其實質不過係「介紹他人參加」之權利，倘將此「介紹他人參加」之權利解釋為「推廣、銷售商品或服務」，顯然即明顯悖離修正前公平交易法第八條第一項之文義解釋範圍，將使該規定對於上述二要件併列之要求成為具文。據此，公訴人之前開見解，尚屬誤會。又「純資本運作」投資制度，係由於參加人所為者乃僅有介紹他人加入即可賺取獎金，並無商品或服務可資推廣、銷售，而無須同時銷售、推廣商品或服務，就立法禁止多層次傳銷之規範目的而言，此種「純資本運作」投資制度，顯然已較諸仍有商品或勞務銷售設計（惟虛化）之投資組織或事業，其可責性實有過之而無不及，惟刑罰既係國家最嚴峻之權力作用，司法仍應恪守罪刑法定原則，尚不得脫逸擅為擴張刑罰之範圍，而應透由立法程序予以明確規範，始為正辦，尚非得以擴張解釋，遽以該罪相繩。
㈣、又證人廖金利、廖文璽對於在南寧購屋部分，分別證述如下：
⒈證人廖金利於偵查及審理時證稱：其和廖文璽到廣西南寧市
參訪，由鄧秀甜接機，並上「純資本運作」的課程；有一天去防城港看辦公大樓，鄧秀甜、常克煌、劉千華都有一起去參觀，鄧秀甜跟劉千華說她們有買辦公大樓也有買住房，一直鼓勵其買，說出租給別人也可以，其就決定要買辦公大樓，她們當時都沒有說臺灣人不能買，但後來其才知道臺灣人其實不能買辦公大樓；回到臺灣後 賴丁晃 說漏嘴，說鄧秀甜是房屋的銷售員，其才覺得被騙，因為鄧秀甜在大陸勸其買不能買的房子；其係和廣西金旺角投資置業有限責任公司簽約，後來取得的繳款收據上有中和富天公司的名字，其有和中和富天聯繫，對方表示其買的辦公大樓有問題無法過戶，會另外找人再買，但沒有回答為什麼臺灣人不能買當時還賣給其；後來其打電話到廣西南寧市的臺商協會去問，協會表示廣西南寧市防城港係特殊的地方，買辦公大樓要有公司才可以買，但其不知道鄧秀甜帶其去看辦公大樓時知不知道有此限制，而且鄧秀甜和劉千華都表示有買，鄧秀甜有買房子也有買辦公大樓，其就不懂為什麼可以；其在防城港和在南寧的時候，鄧秀甜都有說買房子不好賺，加入「純資本運作」更好賺等語（見偵卷一第三九至四十頁，原審卷第八七至九十頁、第九三頁反面至第九四頁反面、第一三四至一三五頁）。
⒉而證人廖文璽於警詢、偵查及審理時則證述：其去大陸的時
候，鄧秀甜帶其和廖金利去防城港看有很多新蓋的大樓，因為看房子的時候鄧秀甜說房價會看漲，鼓勵可以投資，所以其和廖金利共同商量後合買了一間辦公大樓，是向中和富天公司買的；回到臺灣以後鄧秀甜有打電話給廖金利，要求匯錢到劉千華的渣打銀行帳戶，共匯款一百二十八萬一千六百九十元，但後來廖金利發現臺灣人不能買，而陸續和中和富天公司處理房產的問題，但對方都不太理會；當時鄧秀甜沒有說臺灣人不能買辦公大樓，只說她自己也有買，但其不知道鄧秀甜知不知道臺灣人其實不能買辦公大樓；其的認知係臺灣人可以買房子，但不能買辦公大樓等語（見偵卷一第十八頁，原審卷第一二五頁反面至第一二七頁反面、第一三０頁至第一三二頁反面）。
⒊是觀之證人廖金利、廖文璽上開所述，可知其等係共同向中
和富天公司購買房產，然當時並無任何人提及臺灣人於購買上之限制。而被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴於審理時均辯稱其等在防城港合買了一間辦公大樓，但後來因為本件而被限制出境，沒辦法處理，其等也不知道買的辦公大樓會不會有問題等語（見原審卷第一三五頁反面）；又卷內並無積極證據證明被告鄧秀甜實無購買辦公大樓，自應對其為有利之認定，則若被告鄧秀甜有意與中和富天公司共同詐欺廖金利、廖文璽之房款，然鄧秀甜亦為臺灣人，同受有身分上之限制，何以卻與被告范振森、陳玉鈴共同出資購買？顯見被告鄧秀甜實際上也不知道其不得購買辦公大樓之事實。更甚者，如被告鄧秀甜有意詐欺，何以多次向廖金利表示不要買房產，加入「純資本運作」更好賺？實與詐欺之行為人千方百計欲使被害人陷於錯誤之情不符。再者，佐以卷附之房屋確認及繳款單（見原審卷第一０一頁），及證人廖金利後來亦與中和富天公司聯絡上，並陸續前往大陸處理房產問題，可見其等匯入劉千華帳戶之款項，嗣後亦確實有投入於辦公大樓之購買，被告鄧秀甜並未將該部分納為己有，則縱認被告鄧秀甜為房屋代銷之業務員，然既已無積極證據證明鄧秀甜知悉臺灣人在防城港購買辦公大樓受有身分上之限制，而刻意對廖金利、廖文璽施用詐術，且亦無證據證明被告鄧秀甜有何詐欺廖金利、廖文璽之犯意，自難對其為不利之認定。
㈤、另公訴人認證人廖金利、廖文璽匯款加入純資本運作，亦係基於被告鄧秀甜施用詐述。然：
⒈證人廖金利於原審審理時證稱：其參加「純資本運作」之前
，鄧秀甜有向廖文璽說將來如果不要做的話，可以全額退費，其係聽廖文璽說的；其認為投資了「純資本運作」以後這筆錢會被拿去運用在廣西南寧市的建設上，可是要獲利的話必須拉取三個下線，又因為鄧秀甜向廖文璽說可以全額退費，所以後來就以廖文璽的名義參加；上課的時候，老師有說「純資本運作」其實唯一的獲利來源就是靠發展下線，繳交的人民幣六萬九千八百元，其實純粹係拿來作為上線的獎金分配之用，其當時沒有考慮到究竟錢是否係被拿去運用在政府建設上，這也不是其決定是否投資的因素，且上課的講師也沒有人說過錢會被運用在政府建設上；卷附的自願加入連鎖經營（商會商務）作業申請書上第三點雖寫著「本人同意參與運作之份額，可繼承、可自行轉讓，在任何狀況下皆不可退款」等語（見偵卷一第一一七頁），但因為當時很倉促的簽了文件，沒有仔細看該條款約定的內容；其認為遭被告鄧秀甜詐騙的理由，主要係因為被告鄧秀甜後來不退其錢，不過上課時講師沒有講可以退款，只是說不會有損失，但老師有可能有強調不能退費，只是其沒有聽清楚；其在大陸聽完課之後，「純資本運作」究竟是否合法，政府是否支持，也是其當時決定是否加入的項目之一，如果當時其知道「純資本運作」在臺灣是違法的，其就不會加入，不過當時也沒有人說過「純資本運作」在臺灣是合法的；其決定加入「純資本運作」，是因為可以獲利而且隨時可以退出，但其現在也不知道「純資本運作」在大陸究竟是否合法等語（見原審卷第八八頁至第九三頁反面）。
⒉而證人廖文璽於原審審理時則證述：其與廖金利到廣西南寧
市上課，有不同的人分享加入「純資本運作」成功的經驗，只要拉到三個人的話就可以賺錢，因為其認為有利可圖，所以決定加入，上課的時候也都有提到「純資本運作」在當地係合法的，如果其知道係非法的話其就不會加入；上課的時候有說唯一收入來源就是發展下線，繳交的錢就是作為上線分配的獎金，沒有人提到錢會被拿去運用在建設、投資上，這也不是其決定加入與否的因素；另外繳交的人民幣六萬九千八百元依據提成表應該就是全部分給上線；其在決定加入時並沒有仔細看到自願加入連鎖經營（商會商務）作業申請書上第三點寫著在任何狀況下皆不可退款；其認為被騙，係因為原本以為可以退款，但後來發現不能退，不過有可能上課的時候有提到可以轉讓但不可以退款，只是其沒有注意去聽或聽過後沒記起來，如果上課的時候講師有這樣說，而且上開其簽的作業申請書上又白紙黑字寫著在任何狀況下皆不可以退款的話，其就不會覺得有被鄧秀甜騙等語（見原審卷第一二三頁反面至第一二五頁反面、第一二七頁反面至第一三０頁反面、第一三二頁反面至第一三三頁）。
⒊是自上開證人廖金利、廖文璽所述，顯見廖金利、廖文璽均
知悉所繳交的人民幣六萬九千八百元係全數分配給上線，而無用於任何政府建設之上，且唯有透過招攬下線的加入始能獲利，自難認被告鄧秀甜或於「純資本運作」分享會議中之某真實姓名年籍不詳之成年人就此部分有何施用詐術，且「純資本運作」是否將資金運用於政府建設之上，既非廖金利、廖文璽決定加入與否之因素，自亦難認其等有何陷於錯誤之情。
⒋再者，證人廖金利證述廣西南寧市之講師並沒有說過可以退
款，只是強調不會有損失等語，證人廖文璽更結證有可能上課的時候有提到可以轉讓但不可以退款，只是其沒有注意去聽或聽過後沒記起來，如果上課的時候講師有這樣說，而且上開其簽的作業申請書上又白紙黑字寫著在任何狀況下皆不可以退款的話，其就不會覺得有被鄧秀甜騙等語，加諸卷附「純資本運作」之制度介紹亦載明四大特色為「無業績壓力、資格永不滑落只加不減、可超越可回歸、可繼承可轉讓」等語（見偵卷一第五三頁）。則衡情「純資本運作」係以拉下線加入分配獎金，一人只能有三個直屬下線，直屬下線又可以再拉下線，層層擴展組織，倘若任何人不做便可任意退費退會，則會員體系中缺了一角將如何填補？上下線日後之獎金又將如何分配？徒增複雜。相較之下，以轉讓或繼承之方式，只是換一人填補離開者之位置，獎金計算上並無任何困難，顯見在「純資本運作」之投資體系中，僅允許會員轉讓或繼承而不得退費，乃係合理作法。更甚者，如被告鄧秀甜有意詐欺，豈會出具其上載有在任何情況下皆不得要求退費等文字內容之作業申請書供廖金利、廖文璽簽署，實又與詐欺行為人千方百計掩飾犯行之情形不符，則縱被告鄧秀甜有向廖文璽說過如果將來不要做的話可以退費等語，考其真意應係指會員資格可以轉讓，轉讓後就可以退錢，而不包括單純退出不轉讓而言，而難認被告鄧秀甜有何施用詐術之情。
⒌又證人廖金利於原審審理時，亦證稱：其迄至審理之時其實
不知道「純資本運作」在大陸是合法或不合法，只是知道在臺灣係違法的，不過其在加入「純資本運作」之前，也沒有人對其說過「純資本運作」在臺灣係合法的不實話語等語（見原審卷第九二頁反面至第九三頁反面），顯然廖金利縱知悉「純資本運作」在臺灣違法就不會加入，惟其於加入之前並無任何人對其聲稱「純資本運作」在臺灣係合法之不實內容。另其於審理時亦無法確認「純資本運作」在大陸是否合法，而廖文璽與廖金利既參加同樣之行程，自不能自外於廖金利，縱被告鄧秀甜曾向其等聲稱「純資本運作」在大陸係屬合法之投資，然其等之證詞尚不足以證明鄧秀甜係明知「純資本運作」在大陸違法卻佯稱合法而對其等施用詐術。加諸證人廖金利、廖文璽於審理時經原審確認後，亦僅敘及其等認為遭受鄧秀甜之詐騙，主要係因為嗣後無法退款乙節，更難認其等同意加入與「純資本運作」在大陸是否合法有何重要關係而陷於錯誤，客觀上自有可能係受潛在利益之誘，未多加思索即決定加入，而難對被告鄧秀甜為不利之認定。
八、綜上所述，被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴三人所為純資本運作，難認有何違反修正前公平交易法第二十三條情形，被告鄧秀甜亦無以詐術誘使廖金利、廖文璽加入及購屋之犯行，不能證明被告鄧秀甜等三人犯罪，揆諸首揭說明，自應為無罪之判決。原審未查，認被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴三人均涉有修正前公平交易法第二十三條之犯罪，而論以同法第三十五條第二項非法多層次傳銷罪（被告鄧秀甜詐欺部分不另為無罪諭知），容有未洽。被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴三人上訴否認犯行，指摘原判決不當，依前揭各節說明為有理由，應由本院撤銷原判決，另為被告鄧秀甜、范振森、陳玉鈴三人均無罪之諭知。
九、末以起訴書被告范振森、陳玉鈴之事實欄部分，並未敘及被害人有何陷於錯誤之情，且其中又有親屬間詐欺未據告訴之情形，原審檢察官於審理中表示被告范振森、陳玉鈴於論罪法條欄所載之詐欺部分係屬誤繕等語（見原審卷第四二頁反面、第五九頁反面）；而被告鄧秀甜之犯罪事實部分亦未敘及劉千華、彭淑麟、范振森、常克煌等人有何陷於錯誤之情，此部分應未據起訴，本院自無庸審究被告三人於此部分是否另構成詐欺罪嫌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國104年12月11日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官劉方慈法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官于誠中華民國104年12月16日