裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1896號刑事判決
裁判日期：民國102年08月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1896號上訴人 陳柏升 即被告指定辯護人 張孟茹 律師（義務辯護）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第28號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第10105號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，未經主管機關許可，不得無故持有，惟於民國100年5月、6月間某日，在新竹市○○路笑傲江湖KTV包廂，竟未經許可，基於持有具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，自友人 紀國勝 （綽號黑面，100年7月24日死亡）受贈具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈五顆而非法持有之，並於101年10月24日晚間攜之外出與友人飲酒。嗣於101年10月25日凌晨1時許，經警據報而前往新竹市○○路○○○巷內處理打架糾紛，甲○○便將前開槍枝及子彈棄置於新竹市○○路○段○○巷○號前，警方認其行跡可疑，乃徵得其自願性同意搜索並扣得前述槍枝及子彈，因而查悉前情。
二、案經新竹市警察局第一分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告甲○○均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審、本院時，坦承前開犯罪事實，而扣案槍彈經先後由新竹市警察局、內政部警政署刑事警察局檢視、鑑定結果，認扣案手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈五顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，俱可擊發，皆具殺傷力等情，有新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局101年11月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年2月27日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（偵卷第14至
16、36至37頁、原審卷第25頁）。是扣案仿WALTHER廠PPK/
S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、由金屬彈殼組合直徑
7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈五顆，均具殺傷力。依前開補強證據足資擔保被告於原審、本院時所為任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，自得依被告前述自白及各該補強證據，認定被告確實有於前開時、地所為未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯行。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪。被告以一行為持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一枝及具殺傷力子彈五顆，是以一行為犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可持有具殺傷力之子彈罪二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告雖稱其持有前述槍、彈來源為綽號黑面之友人紀國勝，然並陳明紀國勝已於100年7月24日死亡（偵卷第5頁、原審卷第16頁），是無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑。
㈡、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，法院對有罪被告之科刑應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以第57條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。查被告係自友人紀國勝（綽號黑面，於100年7月24日死亡）受贈具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈五顆而非法持有之，數量非鉅，顯非擁槍自重之犯罪集團，又未持扣案之槍、彈從事不法用途，且其教育程度僅國中畢業，識淺思慮未周，考量其智識程度及行為輕重，如依法定刑量處三年以上十年以下之有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，而顯非不可憫恕，爰依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑（相同案件，本院以第一審未依刑法第59條規定予以酌減，撤銷改判之判決，見本院102年度上訴字第408號、101年度上訴字第3203號、101年度上訴字第208號、100年度上訴字第2126號、100年度上訴字第501號、98年度上訴字第4741號、99年度上訴字第1036號、99年度上訴字第649號、98年度上訴字第5006號、98年度上訴字第
3828號、98年度上訴字第3665號判決。第三審維持第二審援引刑法第59條規定之參考判決：101年度台上字第2083號、99年度台上字第5246號、99年度台上字第3084號、94年度台上字第3260號判決）。
㈢、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審未依刑法第59條規定予以酌減，容有未洽，被告上訴指摘及此，為有理由，自應予以撤銷改判，爰以被告之責任為基礎，審酌被告犯後坦承犯情，態度尚佳，持有槍、彈起因來自友人紀國勝之贈與，此據被告述明在卷，人情上或有不便推拒之處，被告前於96年間，因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院於97年3月26日以97年度苗交簡字第92號判決判處罰金三萬五千元，於97年5月20日執行完畢；再於96年間，因公共危險案件，經原審於96年12月24日以96年度竹交簡字第1255號判決判處拘役五十日確定，97年4月3日執行完畢之事實，有被告前案紀錄表在卷可稽，是被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，再被告僅國中畢業，於99年6月間起在 得弘 工程任水電技工，月薪約新台幣（下同）五萬五千元，尚須扶養父母及未成年子女三名，須按月支付扶養費用至少四萬元之智識程度、生活狀況暨經濟能力等情，業據被告於警詢及原審坦承在卷（偵卷第4頁、原審卷第15至16頁），另有被告在職證明書、民事聲請狀暨所附之臺灣南投地方法院101年度家聲字第31號家事事件裁定、100年度婚字第138號離婚等事件和解筆錄、平均每人月消費支出、全國財產稅總歸戶財產查詢清單在卷可佐（原審卷第19至23、42至44頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
㈣、扣案具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。至扣案具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑7.9±
0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈五顆，業經試射擊發裂解，失其子彈之性質，已不具殺傷力而非違禁物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年8月16日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國102年8月16日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。