裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國102年08月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第124號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡朝春選任辯護人姚宗樸律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院101年度侵訴字第41號，中華民國102年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2621號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於民國一百零三年一月十日以前，向被害人Ａ女暨其父母、Ｂ女暨其父母，各支付新臺幣參拾伍萬元之損害賠償。
事實
一、甲○○原與孫子共同居住在基隆市安樂區（地址詳卷），民國101年6月16日下午2時許，Ａ女（代號0000-000000，95年生，真實姓名年籍詳密件對照表）、Ｂ女（代號0000-000000B，00年生，真實姓名年籍詳密件對照表）前去上址欲找甲○○之孫子遊玩，甲○○告知其孫子不在，並要Ａ女、Ｂ女在該處等待其孫子返家，Ａ女、Ｂ女年幼未有戒心，即進入甲○○之房間等候，詎甲○○認有機可趁，明知Ａ女、Ｂ女均為未滿7歲之幼童，對於性事均屬懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，竟仍基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，尾隨Ａ女、Ｂ女進入其房間後，即要求Ａ女、Ｂ女讓其親一下，Ｂ女明確回答稱不要，甲○○仍違反Ｂ女之意願，先褪去Ｂ女之內褲及掀開Ｂ女所穿之裙子，並脫去自己之內褲，再拉動Ｂ女之雙腳以讓Ｂ女平躺在床上，繼之即以嘴親吻Ｂ女之下體，並接續命Ｂ女以手撫摸其生殖器，隨之又以手撫摸、以嘴親咬Ｂ女之下體，Ｂ女因感疼痛而表示不要再弄了，甲○○旋即轉向Ａ女，在未徵得Ａ女同意之情形下，違反Ａ女之意願，先命Ａ女躺在床上，然後褪去Ａ女之內褲及裙子，再以嘴親吻、舔咬Ａ女之下體，繼之又抓取Ａ女之手前去撫摸其生殖器，隨之又以手撫摸Ａ女之下體，再又以其生殖器磨蹭Ａ女之下體，至其性慾滿足後始罷手，並命Ａ女、Ｂ女自行穿好內褲及裙子，到客廳等候其孫子返家。嗣Ｂ女返家洗澡時，Ｂ女之母Ｂ母（代號0000-000000C，真實姓名年籍詳密件對照表）發現Ｂ女下體有異狀，經Ｂ女告知上情，隨即報警處理而查獲上情。
二、案經Ａ女之母Ａ母（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳密件對照表）、Ｂ母訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查：本院以下所引用被告以外之人於警詢、偵查中之證言，雖均屬審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，然被告及辯護人於準備程序、審理程序均陳明同意作為證據、沒有意見（本院卷第35頁、第49頁、第69至71頁），本件認定事實所引用之其他卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據、沒有意見等語在卷（見本院卷第35頁、第49頁、第69至71頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢時、偵查中及原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第6至7頁、第30至32頁、第64至65頁、原審卷第19至22頁、第47頁、本院卷第34頁反面、第49頁、第71頁反面），核與證人Ａ女、Ｂ女於警詢時證述之情節相符（第8至10頁、第11至13頁），此外復有現場照片6張、現場平面圖1份、內政部警政署刑事警察局101年9月18日刑醫字第0000000000號鑑定書1份附卷可稽（偵查卷第25至28頁、第68至69頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按刑法上之「猥褻」係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨、102年度台上字第2665號判決參照）。本件被告以嘴親吻或舔咬並以手撫摸Ａ女、Ｂ女之下體，又要求Ａ女、Ｂ女以手觸摸其生殖器，復以其生殖器磨蹭Ａ女之下體，在客觀上足以刺激或滿足其性慾，自屬猥褻行為無疑。
(二)⒈又按刑法第十六章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布
，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項『準強姦罪』，改列本條第1項；第224條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之理由說明：
「現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8（即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足見刑法第227條第1項之對於未滿
14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
⒉而刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須
行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。
⒊又刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法
」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或祇論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
⒋綜上，倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係
合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。依前揭最高法院會議決議意旨，應認於刑法第224條、第224條之1規定之解釋亦有適用，即對未滿7歲之人為猥褻之行為，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬於「以違反被害人意願之方法」而為。
⒌查被告對Ａ女、Ｂ女為上開猥褻行為時，Ａ女、Ｂ女均未滿
7歲，有Ａ女、Ｂ女妨害性自主案（被害人）代號與真實姓名對照表存卷可查（偵查卷彌封袋），揆諸上開決議意旨，Ａ女、Ｂ女對被告所為之猥褻行為尚屬懵懂無知，並無同意被告為上揭猥褻行為之能力，此由證人Ａ女於警詢時證稱：阿公親我尿尿的地方時，沒有問過我（偵查卷第9頁正反面），證人Ｂ女於警詢時證稱：阿公說「阿公親一下」，我說不要，阿公就把我的內褲脫掉，我說不要阿公還是脫褲子、阿公親我尿尿的地方時，沒有問過我（偵查卷第12頁正反面）等語，而被告於警詢時亦供稱：（你以口親及撫摸他們2人下體生殖器前，是否有經他們2人同意）沒有（偵查卷第5頁背面），足認被告確已妨害Ａ女、Ｂ女性自主決定之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為猥褻行為。
(三)是核被告所為，係犯刑法第224條之罪而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。又被告係為滿足同一性慾，以猥褻之犯意，先對Ｂ女為親吻下體之猥褻行為，再於同一地點及密接之時間，接續為命Ｂ女撫摸其生殖器、撫摸及親咬Ｂ女下體之猥褻行為，應論以接續犯之一罪。又被告以一行為分別對Ｂ女、Ａ女，觸犯2個加重強制猥褻罪，侵害2人之法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重處斷。至公訴人雖未就被告命Ｂ女以手撫摸其生殖器之犯行提起公訴，然此部分犯行既與前開業經起訴並經本院論罪之部分，具有接續犯實質上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應當併予審究。又刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，係對於被害人為未滿14歲之少年或兒童所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依該條項前段規定加重其刑，併予敘明。
(四)被告年已七旬，屬風燭殘年之人，患精神官能性憂鬱症，有診斷證明書附卷可查（見本院卷第38頁），因良知一時蒙蔽，失慮而犯本件，其自警詢、偵查、原審、本院均始終坦承本件全部犯行，其於101年6月16日、17日案發初時接受警詢，在僅有被害人Ａ女、Ｂ女警詢指述，並未有其他科學鑑識足徵其確為本件犯行前（按：Ａ女內褲驗出男性Y染色體DNA-STR型別與被告相符一節，係內政部警政署刑事警察局101年7月20日檢測所得，有該局101年9月18日刑醫字第0000000000號鑑定書1份附於偵卷第68至69頁可詳），被告即坦承全部犯行，其未否認犯行，復配合被害人Ａ女、Ｂ女之父母等人之要求而遷居他處，免去被害人Ａ女、Ｂ女需再複述受害經過或與被告照面之第二度傷害，期使被害人Ａ女、Ｂ女所受創傷能儘早復原，被告犯後態度良好，且同意出售自己安身立命之住處，盡全力籌措賠償金，終與被害人Ａ女、Ｂ女暨其等父母均達成民事和解，各賠償新臺幣（下同）60萬元（已先各支付25萬元，餘款35萬元待103年1月10日前給付），且被害人Ａ女、Ｂ女之父母同意原諒被告，給予被告自新機會及緩刑，有和解筆錄1份在卷可憑（見本院卷第53頁），堪認被告犯後已深具悔意，兼衡被告犯罪情節，本件具情輕法重情形，客觀上自足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
(五)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，最高法院94年台上字第2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。次按行為人犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使2者間在法理上力求衡平。查本件被告於原審雖未與被害人Ａ女、Ｂ女暨其等父母達成民事和解，故檢察官循告訴人之請求，提起上訴意旨執此為由，指摘原審量刑過輕等語，雖非無據，然被告於本院審理中已與告訴人達成和解，獲得原諒及同意給予自新機會、緩刑，均詳如上述，堪認被告知所悔悟，犯後態度良好，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理由，揆諸上揭說明，尚有未洽。被告提起上訴，執此指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(六)爰審酌被告素行良好，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，為圖一己性慾之滿足，竟不顧女童人格發展之健全及心靈感受，對於未滿7歲之被害人Ａ女、Ｂ女為強制猥褻之行為，造成其等心理上難以磨滅之陰影，所為非是，惟其犯後始終坦承犯行，並於本院審理中與被害人Ａ女、Ｂ女之父母達成民事和解，犯後態度堪稱良好，兼衡其犯罪之手段平和、國小肄業之智識程度等一切情狀，量處如判決主文第2項所示之刑，以示懲儆。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其偶因一時失慮，致罹刑章，對於自己所為深感懊悔，且已經與被害人Ａ女、Ｂ女之父母達成民事和解，獲得原諒及給予自新機會、緩刑，被告有自省警惕之心，堪認經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，併依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，以啟自新。另被告尚各有35萬元待於103年1月10日前支付予被害人Ａ女、Ｂ女暨其等之父母，爰將此剩餘款項部分依刑法第74條第2項第3款之規定為緩刑附條件之諭知，若被告未履行此一負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依刑法第75條之1第1項第4款規定得撤銷其緩刑宣告，藉此惕勵被告珍惜得來不易之自新機會而勿自誤，併保障被害人Ａ女、Ｂ女暨其等之父母能十足獲償之權益。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第55條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款，第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國102年8月16日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官張江澤法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國102年8月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。