裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第1282號民事判決
裁判日期：民國100年09月19日
裁判案由：退還逾期違約金
臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第1282號原告宏群營造有限公司法定代理人 陳瑞宏 訴訟代理人 鄭志明 律師複代理人 林忠平 被告桃園縣桃園市公所法定代理人 蘇家明 訴訟代理人 宋英華 律師複代理人 張茂煒 上列當事人間請求退還逾期違約金事件，於民國100年7月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告於民國97年2月5日與被告簽訂工程採購契約（下稱系
爭契約），履約標的為「玉山等8座公園設施改善工程」，實為包括：同安、延平、忠孝、市二、玉山、 國強 、陽明、會稽、中正等9座公園之設施改善工程（下稱系爭工程），決標金額為新台幣（下同）722萬4698元，嗣全部公園竣工結算後之工程總金額為667萬4640元，此即實際上系爭契約被告應給付原告之金額，先予敘明。原告於97年3月24日開工，原預定竣工日期為97年7月29日，惟原告於97年7月間接獲被告通知工程現場取樣之彈性地墊試驗結果以「CNS356
2」為試驗依據，而判定其中「加熱膨脹率」、「浸水體積膨脹率」兩項檢驗數據並不符合圖說規定，遲遲不願辦理確認驗收程序，致原告得標承包之系爭工程，無法於預定竣工日期完工。況依系爭契約之細部設計圖關於彈性地墊圖說及規範，其中「加熱膨脹率」、「浸水體積膨脹率」兩項，並無約定必須符合「CNS3562」之試驗依據，且該「CNS3562」試驗方法並不適用於彈性地墊，然不為被告接受。嗣經原告一再說明，並由原告提供訴外人即材料商俊隆橡膠工業股份有限公司自行委託檢驗之試驗報告，並主張以「CNS8907」為試驗依據，被告以此委託試驗機關試驗，被告方於98年
3月29日確認通過並同意以該日為原告之實際竣工日期。詎原告僅因被告委託試驗彈性地墊之錯誤試驗被告，竟遭被告認定逾期完工，並依系爭契約第17條約定應負由價金直接扣抵逾期違約金共扣繳133萬4729元之逾期違約金，惟系爭工程逾期完工係不可歸責於原告，被告逕認原告逾期完工並抵扣前開違約金，應屬無據。
㈡對於被告之抗辯，原告另陳述如下：
1.依系爭契約關於彈性地墊圖說規範可知，原告提供施設之彈性地墊，材料為「橡膠細片經PU加溫壓合而成」，其製作方法，與一體成形之橡膠產品，明顯不同，兩者物理化學特性自有不同。被告辯稱：原告提供施作之彈性地墊，就「加熱膨脹率」及「浸水體積膨脹率」兩項，應比照硫化橡膠之物理化學特性，並符合硫化橡膠之檢驗方法（即CNS3562）及標準值等語，顯有不當。況若被告堅持前開檢驗標準並無錯誤，嗣後何以委託桂田技術顧問有限公司桂田台南實驗室改以「CNS8907」試驗法檢驗彈性地墊之「加熱膨脹率」及「浸水體積膨脹率」，並以前開檢驗單位出具之試驗報告核准原告竣工驗收？是被告以原告提供施設之彈性地墊不符「硫化橡膠浸漬試驗法」（即CNS3562）檢驗標準而認定原告仍屬違約及逾期，顯然無據，自不足採。
2.就被告所指：原告施作「同安、延平、忠孝、市二公園」逾期及罰款部分：
⑴系爭工程僅有延平、忠孝兩座公園始有規劃施設彈性地墊，
忠孝公園始有規劃施設海獅翹翹板。據被告所據之竣工結算明細表可知，延平公園內之彈性地墊的竣工結算金額為33萬1583.99元、忠孝公園內之彈性地墊的竣工結算金額為20萬4209.61元，合計53萬5793.60元；海獅翹翹板（即小型遊具、搖搖樂）則為7萬0959.62元。是縱被告認定原告施作海獅翹翹板、彈性地墊等2項逾期，亦當以各該項未完工部分之竣工結算金額，計算逾期罰款。
⑵準此，海獅翹翹板已於97年11月28日經被告同意備查，而非
於98年3月29日竣工，則逾期應僅為122天，而非243天，逾期罰款應為8657元（即：70959.62×0.001×122＝8657）；另彈性地墊部分倘認為竣工時間為98年3月29日，逾期
243天，逾期罰款應為13萬0198元（即：535793.6×0.001×243＝130198），以上合計13萬8855元。惟被告竟以前開四座公園全部竣工結算金額計算逾期罰款竟達120萬8894元，亦屬不當，自有依民法第252條酌減之理由與必要。⑶退萬步言，系爭工程僅有延平、忠孝2座公園始有規劃施設
彈性地墊，忠孝公園始有規劃施設海獅翹翹板，原告未完成施設彈性地墊及海獅翹翹板部分，亦不影響延平、忠孝公園以外其他2座公園之使用（同安、市二公園），被告開庭陳稱：延平及忠孝公園未完成部分，影響民眾對其他同安及市二公園之使用安全一節，理由空泛，亦違事理，不足採納。從而被告以前開4座公園全部竣工結算金額計算逾期罰款高達120萬8894元，亦屬不當，有依民法第252條酌減之理由與必要。即延平公園、忠孝公園之竣工結算金額分別為75萬4713.94元、35萬2897.80元，逾期罰款應為26萬9150元【（000000.94＋352897.80）×0.001×243＝269150】。
3.就被告所指：原告施作「玉山、國強、陽明、會稽、中正」公園逾期及罰款部分：
前開公園之竣工日期為97年7月29日，結算竣工金額為180萬9628.8元，被告核准於97年11月18日完工驗收，逾期112天，逾期罰款應為20萬2678元（計算式：0000000.8*0.001*112＝202678），仍請鈞院依民法第252條規定酌減之。
4.就被告認定驗收缺失改善逾期部份：⑴依被告所呈驗收紀錄固顯示，系爭工程於98年6月8日第一
次驗收後，被告限原告於98年6月25日以前改正；被告於98年7月10日辦理驗收時，僅國強、同安、中正、延平、市二等5座公園尚有部份項目未改善，被告不再給予改正期限；原告嗣於98年8月10日改善完竣，驗收缺失改善之逾期日數固為45天，然被告卻以全部8座公園竣工結算金額共667萬4640元，計算逾期罰款為30萬0359元，顯屬不當，有依民法第252條酌減之理由與必要。進言之，國強、同安、中正、延平、市二等5座公園之竣工結算金額分別為48萬7782.45元、103萬2932.16元、28萬3109.16元、75萬4713.94元、272萬4462.96元，合計為528萬3000元，計算逾期罰款應為23萬7735元（即：0000000×0.001×45＝237735）。
⑵再依98年7月10日辦理驗收紀錄顯示，國強公園僅「圓管斜
撐6支，構架因漏水造成水垢」、同安公園僅「花台部份新舊介面處理未切齊」及「屋脊收邊未密合」、中正公園僅「一處PU剝離」、延平公園僅「門規格樣式與圖說不符」、市二公園僅「1座陰井鍍鋅格柵板未依圖說施作」及「門規格樣式與圖說不符」，驗收缺失應改善之項目顯屬輕微，若以前揭5座公園之竣工結算金額計算逾期罰款，金額仍屬過高，仍請依民法第252條規定酌減違約金，方符公允。況被告不論遲延履約或驗收所生之逾期罰款，均不區分原告已完成及未完成之部分，而統以全部契約價金計算，實有不當。
5.據上：若以前開計算逾期罰款金額為57萬0611元（即：202678＋130198＋237735＝570611）抑或為70萬9563元（即：202678＋269150＋237735＝709863），此尚不含上述得依民法第252條規定酌減之理由，爰提起本件訴訟並聲明如後。
㈢聲明：1.被告應給付原告133萬4729元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠原告於97年2月5日與被告簽訂系爭契約，原告於97年3月
24日開工，預定竣工日為97年7月29日，然實際竣工日期遲至98年3月29日始完成。查原告自97年3月24日開工日起即遲延交付多項工程之相關證明書、品質保證書、檢驗報告等書面審核資料，至97年11月28日，原告仍有海獅翹翹板遊具等送審資料始備查完成，且此時按預定竣工日期已延宕多月，原告刻意迴避上開事實，僅單指彈性地墊未符試驗報告一事，逕認其遲延竣工責任係不可歸責於原告，顯失所據。經查，系爭彈性地墊部分，其品質應符合圖說之規範，無論視密度、抗拉強度、伸長率、加熱膨脹率、浸水體積膨脹率皆有明確規定，且其材質屬加硫橡膠材質，亦為原告所認同，若要檢驗「加熱膨脹率」、「浸水體積膨脹率」其中兩項，依經濟部中央標準局公佈之檢驗標準，應採「硫化橡膠浸漬檢驗法」，亦即代號CNS3562檢驗法，原告所稱代號CNS890
7檢驗法，係屬「聚氯乙烯地磚檢驗法」，與彈性地墊之材質屬性相去甚遠，依據97年8、9、12月份及98年1、2月份檢驗報告，該彈性地墊之視密度、抗拉強度、伸長率、加熱膨脹率、浸水體積膨脹率皆未曾完全符合標準，非原告所稱僅加熱膨脹率及浸水體積膨脹率2項而已。
㈡又原告應於預定竣工日期97年7月29日完成系爭工程，被告
始能就系爭工程進行驗收階段，且按契約價金之給付條件，係依系爭契約第5條第3項：「驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額100％（扣除已領估驗款），於驗收後30日（由機關於招標時載明）內撥付」辦理，惟原告遲至98年
3月29日始完成竣工。另依契約第15條第5項所載：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重做、退貨或換貨。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」。被告於98年6月份實施第一次驗收時，依抽驗結果發現原告多項履約標的與契約、圖說、貨樣規定不符，遂依據系爭契約之約定，限期要求原告改善、拆除、重做、退貨或換貨，並於7月10日、22日作成第二次及第三次驗收紀錄後，始於8月10日完成驗收。按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」，民法第502條定有明文。準此，原告預定竣工日期為97年7月29日，實際竣工日期為98年3月29日，驗收合格日為98年8月10日，遲延責任係可歸責於原告誠如前述，則被告依法向原告請求減少報酬自屬當然，再依系爭契約第17條第1項前段：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金」、第15條第10項：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於□日內（機關未填列者，由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限」、第17條第3項：「逾期違約金之支付，機關得自應付價款中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金中扣抵」。查原告逾期違約金之總額為169萬9627元，包括竣工逾期罰款金額及驗收缺失逾期罰款金額兩類，已超過契約價金總額20％上限，故應以契約價金總額20％上限即133萬4928元為計，說明如下：
1.竣工逾期罰款部分：⑴同安、延平、忠孝、市二等公園部分：
①竣工結算金額：497萬4873元（按被告此部分所載金額應
屬有誤，因依其計算式：0000000.16＋754713.94＋3528
97.80＋0000000.96，其總和應為0000000.86）。②逾期天數：243天（自97年3月24日開工日至98年3月29日核准竣工止，共333日減去合約工期90日）。
③逾期罰款：120萬8894元【0000000*（1/1000）*243＝0000000】。
⑵玉山、國強、陽明、會稽及中正公園部分：
①竣工結算金額：169萬9767元（全部公園結算金額：667萬4640元減去同安等公園結算金額497萬4873元）。
②逾期天數：112天（自97年3月24日開工日至97年11月18日核准竣工日止，共202日減去合約工期90日）。
③逾期罰款：19萬0374元【0000000*（1/1000）*112＝190374】。
2.驗收缺失改善逾期罰款：⑴竣工結算金額：667萬4640元。
⑵逾期天數：45天（自98年6月26日改善期限始日起至98年8月10驗收完成止）。
⑶逾期罰款：30萬0359元【0000000*（1/1000）*45＝300359】。
3.總計逾期罰款金額：169萬9627元（計算式：00000000+190374+300359＝0000000，占結算總金額約25.46％，逾20％），故逾期罰款總金額為133萬4928元（計算式：0000000*20％＝0000000）。
㈢關於被告計算罰款之方式，茲再說明如下：
1.玉山、國強、陽明、會稽、中正等公園完工日為97年11月18日，而原告爭執計算逾期罰款者，限於延平及忠孝公園，其理由謂：僅此兩座公園設有彈性地墊，另忠孝公園設有海獅翹翹板，不應以全部公園計算罰款等語。則應究明前開公園使用工期為202天，於97年11月18日申報完工，經被告同意後於12月17日函知原告係屬事實，則上開公園無關彈性地墊與海獅翹翹板，逾期完工仍達112日，顯見原告工程遲滯並非僅係彈性地墊檢驗法之爭執。另同安、延平、忠孝、市二等公園完工日為98年3月29日，使用工期為333天，申報完工日為99年3月29日，經被告以桃市公字第0980020440號核准在案，則除延平、忠孝公園外，同安及市二公園仍逾期完工，原告辯稱系爭工程逾期罰款應侷限在延平、忠孝公園二座公園，委不足採。
2.又原告稱：驗收缺失逾期罰款之計算，應以5座公園為契約價金計算罰款，而不應以8座公園為計算依據等語。惟查：
⑴系爭契約第17條第1項係以廠商未於契約約定期限完工，計
算逾期違約金，並基於公平誠實信用原則，於但書中，就未完成履約之部分而不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金計算。所謂未完成履約之部分，依債之本旨，係指未能於契約約定之期限內申報完工之公園，而非單項設施未於期限內完工。
⑵依系爭契約第17條第2項：「採部分驗收者，得就該部分之
金額計算逾期違約金」。被告於98年6月對系爭工程採一併驗收，其中8座公園經驗收後，所列舉缺失限於同年6月25日以前改善完成，逾期者依約定準用契約第17條。依契約約定之條文體系，對於驗收之金額計算，既然並非採部分驗收，則應適用上開條文之反面解釋，被告以全部公園之契約價金結算驗收缺失逾期罰款，並無違誤。
⑶再者，被告以全部公園進行驗收，係採抽驗方式，經初次驗
收後，全部公園皆有與契約、圖說、貨樣不符之情形，縱認98年7月10日驗收紀錄中，僅有5座公園尚未就初次驗收缺失改善，考量公共安全與潛藏性危險，非即得謂已完成驗收之其餘3座公園於使用上不生影響，而應以全部公園通過驗收程式後，始得謂於使用上無虞，蓋被告複檢5座公園期間，仍有必要及權利前往其餘3座公園實施抽驗，藉此加重原告承擔驗收缺失改善及點交、接管前之保管責任，以防止上開複檢期間漏未抽驗之項目已生毀損之現象或遭人惡意破壞之可能，則被告以上開所述計算驗收缺失逾期罰款，並無違誤。
㈣答辯聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張：原告於97年2月5日與被告簽訂系爭契約，履約
標的為「玉山等8座公園設施改善工程」，即包括：同安、延平、忠孝、市二、玉山、國強、陽明、會稽、中正等9座公園之設施改善工程，決標金額為722萬4698元，嗣全部公園竣工結算後之工程總金額為667萬4640元，此即實際上系爭契約被告應給付原告之金額；原告於97年3月24日開工，原預定竣工日期為97年7月29日等情，業據提出系爭契約1份（本院卷㈠第5至39頁）為憑，並為被告所不爭執，足信屬實。此外，依系爭契約第17條及第15條之約定，被告就系爭工程得向原告請求「竣工逾期違約金（罰款）」及「驗收缺失改善逾期違約金（罰款）」一節，復為兩造所不爭執（僅就計算違約金之方式與數額有所爭執，詳後述），亦足信屬實。
㈡原告另主張：其依約在延平、忠孝公園內施設之彈性地墊，
及在忠孝公園施設之海獅翹翹板，經被告以不當標準認定為不合格，以致延誤原訂之竣工日期，此外，其他公園亦有部分工程經被告認定不合格經限期改正未完成因而延誤竣工日期，然原告之前述缺失僅為系爭工程中之部分公園的部分設施，被告卻以全部公園之工程款計算「竣工逾期罰款」及「驗收缺失改善逾期罰款」，其違約金之計算方式有誤，且亦屬過高，請求依法酌減違約金等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.系爭契約第5條就「契約價金之給付條件」約定如下：「3.驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額100％（扣除已領估驗款），於驗收後30日（由機關於招標時載明）內撥付」（見本院卷㈠第7至8頁），則被告抗辯稱：系爭契約之工程款係約定一次給付等語，尚非無據。
2.被告並以「系爭工程款係約定一次給付」為由而陳稱：系爭工程必須一起驗收，相關逾期罰款也應就總價金一起計算，當初係將九座公園分為兩批（4座公園與另5座公園）驗收及計算罰款，原告主張竣工逾期或驗收缺失改善逾期之罰款應就各個公園之價金分別計算，並不足採等語，惟查，觀諸系爭契約第17條關於「遲延履約」之約定：「1.逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約約定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1（機關得於招標文件載明其他比率）計算逾期違約金。」（見本院卷㈠第32頁）。則依系爭契約第17條第1項所載「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金…計算逾期違約金」等語，並參酌實際上被告並非將系爭工程之9座公園全部一併計算逾期違約罰金（係區分為兩部分，即「同安、延平、忠孝、市二等4座公園」及「玉山、國強、陽明、會稽及中正等5座公園」），且依被告提出之「各公園竣工金額結算統計表」，可知被告針對系爭工程之9座公園，亦有分別列出每一公園之竣工結算金額（①同安：103萬2932.16元，②延平：75萬4713.94元，③忠孝：35萬2897.80元，④市二：272萬4462.96元，⑤玉山：81萬5097.47元，⑥國強：48萬7782.45元，⑦陽明：14萬7119.98元，⑧會稽：7萬6524.08元，⑨中正：28萬3109.16元，以上詳見本院卷㈠第180至270頁）；況衡諸常情，每座公園之地點不同，使用上均可各自獨立，並無不可分之情形，故本院認為若屬各個公園本身之設施或施工上的瑕疵或遲延情形者，其相關逾期罰款（含「竣工逾期罰款」及「驗收缺失改善逾期罰款」），應以各該公園之個別契約價金作為計算逾期違約金之基準，較為合理及公平。則原告關於此部分之主張，應屬可採。惟原告另進一步主張：應以各公園內各該具有瑕疵項目之工程款金額作為計算逾期罰款之基準一節，則難認有據（按每座公園內之各項設施，應具有一體性，因一般民眾使用公園之各項設施，難以區別為「部分開放使用」或「部分不開放使用」，縱若加以區分，部分民眾或較年幼之兒童亦可能因不瞭解而就不開放部分仍逕予使用，將造成管理上之違失），併此敘明。
㈢在計算原告就系爭契約應付之違約金數額為何之前，爰先針對原告就系爭契約履約之缺失情形，說明如下：
1.彈性地墊部分：⑴依系爭契約關於彈性地墊圖說之「彈性地板規範」，記載「
材料：橡膠細片經PU加溫壓合而成」，並就「視密度、抗拉強度、伸長率、加熱膨脹率、浸水體積膨脹率」分別載明規範為何（見本院卷㈠第70頁）。而原告主張應依「CNS8907」試驗法為檢驗規範，被告則主張應依「CNS3562」試驗法為檢驗規範。經查，①被告所指之「CNS3562」試驗法，其說明略以「適用範圍：本標準規定硫化橡膠浸漬於各種液體時其前後之尺度、質量、體積及機械性能之變化的試驗方法」等語，其內容並有包括：密度、抗拉強度、伸長率、質量變化、體積變化、尺度變化等檢驗項目（見本院卷㈠第121至124頁）。②原告所指之「CNS8907」試驗法，其說明則略以「適用範圍：本標準規定聚氯乙烯地磚之檢驗法」，其檢驗項目則包括：尺度及直角度、加熱長度變化、吸水長度變化、熱膨脹率、凹陷度、耐光性、翹曲、滑性等檢驗項目（見本院卷㈠第124頁背面至126頁）。
⑵據上，被告所指之「CNS3562」試驗法，其所列檢驗項目內
容，核與系爭契約就彈性地墊所規範之項目大致相符，而反觀原告所指之「CNS8907」試驗法，其適用範圍為「地磚」，且檢驗項目與系爭契約之規範項目多有不同，是應認原告依系爭契約所應施設之彈性地墊，其檢驗標準應以被告所指之「CNS3562」試驗法為準。
⑶依兩造所述，可知被告原先係堅持以「CNS3562」試驗法為
彈性地墊之檢驗基準，惟嗣後始同意以「CNS8907」試驗法為基準（核准竣工日為98年3月29日，見本院卷㈠第66頁之被告函文），惟如前所述，被告先前所採之試驗法並無不當，而原告所鋪設之彈性地墊原先依此標準檢驗後確有未通過情形（詳參卷附由被告提出之多份檢驗報告），是被告於事後雖同意改採原告所提供之標準，但此並不影響原告施設之彈性地墊不符先前標準之情形，故被告以98年3月29日作為彈性地墊之核准竣工日期，並無不當。
2.海獅翹翹板部分：查忠孝公園始有規劃施設海獅翹翹板，而上開項目經被告於97年11月28日始發函准予備查，有被告函文1份在卷可憑（監造單位於97年11月25日發函，見本院卷第117頁），足信屬實。
3.驗收缺失改善逾期之部分：⑴依被告所提出之驗收紀錄3份（見本院卷㈠第130至132頁
），可知系爭工程於98年6月8日第一次驗收後，被告限原告於98年6月25日以前改正（見同卷第130頁）；嗣被告於98年7月10日、同月22日辦理複驗時，尚 餘國強 、同安、中正、延平、市二等5座公園尚有部分項目未改善（尚未改善之項目略以：①國強：圓管斜撐6支，構架因漏水造成水垢。②同安：部分草皮枯死、花台部份新舊介面處理未切齊、屋脊收邊未密合。③中正：一處PU剝離。④延平：圍籬門規格樣式與圖說不符。⑤市二：鍍鋅格柵水溝部分溝緣破損、陰井鍍鋅格柵板未依圖說施作、水龍頭加不銹鋼盒子未附鎖、埋設水管破壞溝蓋部分未修復、交界處埋設水管PC損壞、圍籬門規格樣式與圖說不符。），被告不再給予改正期限；原告嗣於98年8月10日改善完竣（見同卷第131至132頁），以上亦為兩造所不爭執，足信屬實。
⑵據上，前 開國強 、同安、中正、延平、市二等5座公園之驗
收缺失改善的逾期日數為45天（即98年6月26日起至98年8月10日，計45天）。
㈣茲針對原告就系爭契約應付之違約金數額為何，說明如下：
1.竣工逾期罰款部分：⑴如前所述，系爭工程包含同安、延平、忠孝、市二、玉山、
國強、陽明、會稽、中正等9座公園。依被告提出之工程結算驗收證明書及工期檢討表，可知被告認定玉山、國強、陽明、會稽、中正等5座公園之竣工日期為97年11月18日，於扣除颱風或不計工期之日數後，認定上開5座公園之竣工逾期日數各為112天（參本院卷㈠第260、272頁），此部分為兩造所不爭執，堪信屬實。
⑵另如前所述，系爭工程中施設有彈性地墊者僅有延平、忠孝
兩座公園，又規劃施設海獅翹翹板者僅有忠孝公園，而「海獅翹翹板」通過驗收的時間早於「彈性地墊」，從而，前開延平、忠孝公園的竣工時間，均應以彈性地墊通過驗收的時間（即98年3月29日）為準。據此，延平、忠孝公園之竣工逾期日數應為243天（詳見本院卷㈠第271頁由被告提出之工期檢討表）。
⑶另關於同安、市二公園部分，依前開工程結算驗收證明書及
工期檢討表可知，被告認定其竣工逾期日數與延平、忠孝公園亦同為243天（即均以98年3月29日為竣工日期），惟原告主張稱：延平、忠孝公園係因彈性地墊、海獅翹翹板的問題始遲遲無法認定竣工，且其中海獅翹翹板至遲於97年11月28日已通過驗收，至於其他未裝設前開設施之同安、市二公園的竣工逾期日數，更不應作相同認定等語，此業據被告否認。經查，原告係於98年4月24日始提出其所施作之彈性地墊、燒面花崗岩、球場PU、中空耐力板、鋼構、鋼瓦、圍籬、天花板等項目之出廠證明，此有被告所提出原告於98年4月24日發文之函文1份在卷可憑（見本院卷㈡第16頁），再查，舉其中「燒面花崗岩」為例，同安、市二公園均有該「燒面花崗岩」之設置施作工程（見本院卷㈠第182、209頁），是可知原告就同安、市二公園之工程，遲至98年4月24日始陳報其依約應提供之出廠證明文件，則被告據此認定上開同安、市二公園之竣工日期亦為98年3月29日，自無不當。是原告之此部分主張，尚難憑採。
⑷據上：
①玉山、國強、陽明、會稽、中正等5座公園之竣工逾期日
數為112天，又上開5座公園之竣工結算金額為180萬96
33.14元（即玉山81萬5097.47元＋國強48萬7782.45元＋陽明14萬7119.98元＋會稽7萬6524.08元＋中正28萬3109.16元＝180萬9633.14元），則依系爭契約第17條第4項約定，此部分之竣工逾期違約金應為20萬2678.91元（180萬9633.14×0.001×112天＝20萬2678.91元】。
②延平、忠孝、同安、市二公園部分，依前所述，其竣工逾
期天數均為243天，而上開4座公園之竣工結算金額為
486萬5006.86元（延平75萬4713.94元＋忠孝35萬2897.80元＋同安103萬2932.16元＋市二272萬4462.96元＝486萬5006.86元），依系爭契約第17條第4項約定，此部分之竣工逾期違約金應為118萬2196.67元（486萬5006.86元×0.001×243天＝118萬2196.67元】。
③前開①與②之金額合計，為138萬4875.58元。
2.驗收缺失改善逾期罰款部分：如前所述，系爭工程中有驗收缺失改善逾期者為國強、同安、中正、延平、市二等5座公園，且其等驗收缺失改善的逾期日數為45天（即98年6月26日起至98年8月10日）。再者，前開國強、同安、中正、延平、市二等5座公園之竣工結算金額分別為48萬7782.45元、103萬2932.16元、28萬31
09.16元、75萬4713.94元、272萬4462.96元，合計528萬3000元，依系爭契約第15條第10項及第17條第4項約定，其驗收缺失改善逾期違約金，應為23萬7735元（即：528萬3000元×0.001×45＝23萬7735）。
3.再者，原告主張：系爭契約所訂之違約金數額過高一節，業為被告否認。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，有最高法院49年台上字第807號判例可資參照。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（參最高法院84年度台上字第978號、86年度台上字第1084號判決意旨）。依前所述，系爭契約就「竣工逾期」之違約金，係約定「按逾期日數，每日依契約價金數額千分之一計算」，衡諸系爭工程之性質、項目、內容、工程金額及一般工程實務，應認前開約定之違約金尚屬相當，並無過高情事。至於「驗收缺失改善逾期」之違約金，系爭契約則約定亦比照竣工逾期之約定來計算，按考量原告就國強、同安、中正、延平、市二等5座公園之驗收缺失情形（詳前述），及參酌前開公園內固僅有部分設施未驗收通過，惟此將使整座公園無法一體開放供民眾使用之情形（亦如前述），是應認系爭契約關於此部分即「驗收缺失改善逾期」違約金之約定，亦無不合（況按，縱使本院就「驗收缺失改善逾期」之違約金認屬過高，而酌減其數額為一半，則「驗收缺失改善逾期」之違約金減為11萬8867.5元，惟加計竣工逾期違約金後，其違約金數額仍超過契約總價之20％，依約仍應以契約總價之20％計算違約金，則對本判決之結果仍無影響，附此敘明）。是以原告主張本件約定之違約金過高一節，難認有據，尚難憑採。
4.據上所述，系爭工程之竣工逾期罰款及驗收缺失改善逾期罰款合計應為162萬2610.58（138萬4875.58元＋23萬7735）。然依系爭契約第17條第4項之約定，違約金之總額以契約價金總額之20％為上限，則以系爭契約而言，違約金總額即以133萬4928元（667萬4640元×20％）為上限，是本件「竣工逾期」及「驗收缺失改善逾期」之違約金合計數額既已超過前開上限金額，是被告依約即以該133萬4928元作為違約金之扣款依據，並無不合。
四、綜上所述，原告基於系爭契約及民法第252條、第179條等相關法律關係，主張系爭契約之違約金約定過高及被告就違約金之計算方式有誤等節，請求被告（退還）給付原告133萬4729元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之法定遲延利息等，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴遭駁回致失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論究，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年9月19日
民事第三庭法官周玉羣以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月20日
書記官楊郁馨