裁判字號：臺灣新竹地方法院94年簡上字第81號民事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：清償借款
臺灣新竹地方法院民事判決94年度簡上字第81號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人丁○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年8月
26日本院竹東簡易庭94年度竹東簡字第75號第一審判決不服，提起上訴，本院於95年5月3日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被上訴人於民國87年1月12日，向上訴人借款新台幣（下同）三十萬元，約定被上訴人應於88年1月11日清償，且由當時被上訴人之配偶甲○○提供坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（甲○○權利範圍為三分之一）、六九九地號土地（甲○○權利範圍為三分之二）以及其上門牌新竹縣五峰鄉大隘村五鄰五峰六一號未辦保存登記之建物作為擔保，雙方及證人甲○○並立有借據，嗣上訴人亦就證人甲○○提供之擔保物設定抵押權。惟清償期屆至，被上訴人並未依約還款，上訴人聲請支付命令，經本院以
89年度促字第4437號核發支付命令確定後，上訴人持上開支付命令聲請本院以92年度執字第7384號清償借款案件進行強制執行，後該案併入本院89年度執字第6820號強制執行案件一併辦理，上訴人經分配後獲得清償借款本金中之十五萬元及該部分之利息，然尚餘十五萬元暨該部分之利息、違約金未據被上訴人償還，爰依借貸之法律關係，起訴請求被上訴人返還。
（二）原審雖認為上訴人基於同一之借貸法律關係，對被上訴人提起本件之訴，違反禁止重行起訴之規定，且認為縱認上訴人之主張屬實，應負連帶責任僅證人甲○○而已，並非被上訴人等語。然查，被上訴人確實係借款人，自應負責清償三十萬元全部借款，證人甲○○僅係提供不動產作為擔保，本件上訴人所請求者，乃被上訴人應清償而未清償之借款本金十五萬元與該部分利息、違約金，並未重複起訴。
（三）被上訴人雖抗辯其未同意於借據上「立據人甲○○」旁手寫加註「即連帶債務人」、於「立據人丁○○」旁手寫加註「即債務人」以及「遲延利息按本金每百元日息壹角玖分計算」、「違約金按本金每百元日息二角計算」等字句。實則上訴人因被上訴人屆期遲未還款，又未付息，遂於88年11月9日聲請本院以88年度執字第5960號拍賣上開擔保物。但因被上訴人表示其係主債務人，其夫甲○○係擔保物提供人兼連帶債務人，希望勿連累其夫，借款一定於89年2月底前清償云云，上訴人同意延期清償而撤回強制執行。然被上訴人仍未還款，89年8月間上訴人再度聲請本院以89年度執字第4443號拍賣上開抵押物，被上訴人又來電央求不要連累其夫，保證有誠意還款，故經被上訴人同意後，89年9月由證人即本件上訴人之代理人乙○○在借據上以手寫方式加註上開字句，用以作為被上訴人願意負完全清償責任之明確表示，因此上訴人始撤回該次強制執行。
（四）上訴人並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人十五萬元，及自88年1月12日起至
清償日止，按年息百分之二十計算之利息，暨按年息百分之二十計算之違約金。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯如下：系爭借款三十萬元係被上訴人與前夫甲○○共同向上訴人所借，並非連帶債務，故上訴人以本院89年度促字第4437號支付命令為執行名義聲請強制執行時，法院認被上訴人僅須負擔一半，而被上訴人已於94年1月28日將所應負擔之十五萬元與該部分利息還清，總計被上訴人連本帶利共給付上訴人三十三萬一千三百九十七元。而借據上立據人旁手寫加註「即連帶債務人」、「即債務人」以及「遲延利息按本金每百元日息壹角玖分計算」、「違約金按本金每百元日息二角計算」等字句，被上訴人簽署借據時並無此等字語，不知係何人於事後補上，此觀前揭本院89年度促字第4437號支付命令卷內所附之借據即明，且借款當時約定之利息為本金之百分之二點五，每三個月結算一次，違約金則未提及等語。並聲明：
㈠駁回上訴人之上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件進行集中審理程序，經整理兩造不爭執之事項如下：
（一）上訴人就本件借款曾聲請支付命令，經本院以89年度促字第4437號核發支付命令確定，業經本院依職權調閱前述卷宗查核甚明。
（二）上訴人曾持本院89年度促字第4437號支付命令聲請本院以92年度執字第7384號清償借款案件進行強制執行，後該案併入本院89年度執字第6820號強制執行案件一併辦理，上訴人經分配後於94年1月間獲得清償本金十五萬元及該部分之利息，就前開89年度促字第4437號支付命令被上訴人所應支付部分已經清償完畢，經本院依職權調閱89年度執字第6820號全卷（含92年度執字第7384號卷）查核無訛。
（三）系爭借據在上訴人於89年5月間聲請89年度促字第4437號支付命令時，其上「立據人甲○○」旁邊並未寫「即連帶債務人」、「立據人丁○○」旁亦未寫「即債務人」等文字，亦無「遲延利息按本金每百元日息壹角玖分計算」、「違約金按本金每百元日息二角計算」等文句，亦經本院調閱該卷查核在案。
四、本件經整理兩造之爭點如下：
（一）上訴人是否有重複起訴？
（二）系爭借據上立據人旁邊寫「即連帶債務人」、「即債務人」等文字，是否經過被上訴人同意而記載？
（三）本件有無利息及違約金之約定？如有，數額為何？
五、經查：
（一）上訴人提起本訴以及於89年5月間聲請89年度促字第4437號支付命令時，雖均主張被上訴人應清償借款，且皆以被上訴人、證人甲○○簽立之借據作為借貸關係之唯一證據。但上訴人於89年度促字第4437號支付命令程序所提出之借據，其上「立據人甲○○」旁並未寫「即連帶債務人」、於「立據人丁○○」旁亦未寫「即債務人」等文字，空白處復無「遲延利息按本金每百元日息壹角玖分計算」、「違約金按本金每百元日息二角計算」等文句，上訴人請求給付之對象係被上訴人與甲○○二人，請求之金額為三十萬元暨自88年1月11日起按年息百分之二十計算之利息。依據民法第271條規定，數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。從而，被上訴人依當時該借據之記載，應僅負擔一半之給付義務，此亦為本院89年度執字第6820號執行案件將借款本金十五萬元暨該部分利息分配予上訴人之緣由。反觀本件，上訴人提出之借據則有上開文字之手寫加註，上訴人並主張此揭加註文字既係89年9月經被上訴人同意所增列，故被上訴人應就89年度促字第4437號支付命令中證人甲○○本應負擔之十五萬元亦負清償責任，且請求之金額除年息百分之二十之利息外，尚包括自88年1月12日起按年息百分之二十計算之違約金。職是，上訴人於本件主張之法律關係，已與89年5月聲請89年度促字第4437號支付命令時之所主張之法律關係並不相同，本件上訴人並未違反重行起訴禁止之原則，原審對此之認定，即有未洽。
（二）上訴人主張上開手寫加註字句經過被上訴人同意而由證人乙○○於89年9月書寫一節，雖經證人乙○○證述在卷，但已製作完成之契約文件，於二年多後締約之一方在其上又增列任何字句，依據社會一般情狀，顯非常態，締約之他方是否同意增列，自須有積極之證據證明。其次，經本院調閱88年度執字第5960號、89執字第4443號拍賣抵押物執行案卷，上訴人在88年間提出聲請後約三個月即無條件撤回執行，但又於89年8月2日提出同一抵押物之拍賣聲請，倘如上訴人所言，在借據上加註上開字句係用以作為被上訴人願意就借款三十萬元負完全清償責任之明確表示，依89年9月當時被上訴人已延遲清償一年七個月、上訴人先前又有一次撤回執行之情況以觀，上訴人為避免被上訴人反悔不認帳，當會要求被上訴人在上開手寫加註字句旁簽名或按捺指印或蓋用印章，表示被上訴人確有同意加註，但觀諸上訴人所提出之借據，上開加註文字旁均無任何被上訴人之簽名、指印或印文。再者，兩造均陳稱本件借款約定每借一萬元，每月須支付二百五十元之利息，但上開手寫加註文字中關於利息部份，換算後卻是每借一萬元每月支付五百七十元之利息，二者顯然不同。而違約金部份，上訴人陳稱不清楚，被上訴人表示未約定，然上訴人乃債權人，其記性當比債務人記性為佳，但究竟有無約定違約金，上訴人竟表示不清楚，實啟人疑竇。而證人乙○○經本院詢以：「為何要寫利息和違約金？」，其證稱：「這部分是我們寫借據時漏寫的，89年9月我是根據抵押權設定契約書上的記載加上去的」，益徵證人乙○○所述與上訴人所言有部分矛盾與扞格之處，證人乙○○之證詞，尚不得遽信。又依前開執行卷內所附甲○○上開土地之登記簿謄本可知，上訴人擁有之抵押權迄未因上訴人撤回執行而塗銷，且此揭土地均為原住民保留地，因為承買人法律設有限制，客觀上順利拍定之可能性並不高，復佐以上訴人第一次撤回執行時並未要求於借據上加註字句，尚難單憑上訴人同意撤回第二次之強制執行，即遽認上訴人所稱係因被上訴人同意增列上開文字負全責，其始會再度同意撤回執行乙節為可採。
（三）關於借款利息部分，雖證人乙○○證稱如上，但如前述，其所言與兩造所陳已有不同，且上訴人與甲○○間之抵押權設定契約書中並未以被上訴人作為債務人，自不得援引作為本件借款利息之約定，本件利息仍以兩造當事人所述為可採，即每借一萬元，每月須支付二百五十元之利息。至於違約金部份，證人乙○○所證尚不可取之理由亦同前述，且上開手寫加註文字亦無從認定係經過被上訴人同意而記載，則違約金有無約定，應回歸系爭借據原本之記載。查借據原本之記載就違約金並未約定，則本件借貸應認為兩造並無違約金之約定。
六、綜上，本件借款雖足以認定有如上述之利息約定，但借據上前開手寫加註字句尚無從認定係經過被上訴人同意而記載，則上訴人主張被上訴人應就其餘之借款本金十五萬元暨該部分利息予以清償，於法即屬無據，其請求為無理由。原審判決依其理由雖屬不當，但依上開理由，結論則屬正當，依民事訴訟法第449條第2項規定，仍應認為上訴人之上訴為無理由，依法應駁回其上訴。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月17日
民事第一庭審判長法官鄭政宗
法官黃珮禎法官李珮瑜上為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年5月17日
書記官朱苑禎