裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年易字第607號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度易字第607號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○
庚○○丁○○己○○甲○○戊○○乙○○上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（98年度偵字第946號、98年度偵字第7623號），本院認不得以簡易判決處刑（98年度嘉簡字第1405號），改依通常程序審理，判決如下：
主文丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物品，均沒收。
乙○○犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之物品、現金新臺幣貳仟伍佰元，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○自民國97年7月30日起，登記成為址設嘉義市○○街121之2號1樓「大玩家電子遊戲場」之負責人，領有嘉義市政府營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證，經營限制級娛樂類電子遊藝場業務，並自97年9月起僱用庚○○、丁○○、己○○及甲○○，自97年12月15日起僱用戊○○，詎丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○6人，竟共同基於賭博之犯意聯絡，於98年1月19日，在上址公眾得出入之場所，擺設如附表編號一所示之電子遊戲機72台，由庚○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○負責開分、洗分、兌換積分卡及現金等工作，其賭博方式係不特定客人先提供身分證件，向櫃檯人員申請加入會員，選定電子遊戲機後，將現金交予店員，以1比20不等之比例開分後，再以押注之方式與電子遊戲機對賭輸贏，如押中所設定之目標，可贏得所設定倍數之積分，如未押中，則所押之分數歸由丙○○所贏得，可示意店員洗分兌換現金，由店員將機台上累計之積分以1比20不等之比例兌換成現金，利用上揭電子遊戲機與不特定客人賭博財物，於同日20時36分許，乙○○至上揭遊戲場玩賭野蠻遊戲電子遊戲機，於同日23時12分許，乙○○要求將50,000分之積分洗分兌換現金，由庚○○將兌換之現金新臺幣（下同）2,500元，裝入煙盒放置在廁所之洗手台，再通知乙○○進入取款，乙○○拿取煙盒確認內有現金後，騎乘機車離開，於嘉義市○○街與新榮街口為警攔檢，當場扣得上揭煙盒內之現金2,500元，並於同日23時20分許，為警持搜索票至上開遊戲場搜索，當場扣得如附表編號一所示之電子遊戲機72台，在櫃檯兌換籌碼處扣得現金7,000元，並扣得丙○○所有供犯罪所用如附表編號二所示之物品。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，本院認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、程序事項
一、按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文。本件被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○及乙○○所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之最重本刑3年以下有期徒刑之罪，依法獨任進行審理程序，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項、第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○對於證人即被告乙○○於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其言詞陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是其此部分之陳述，應有證據能力。又被告乙○○於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○對於上揭賭博之犯行坦承不諱，被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○則均矢口否認有何賭博之犯行，被告丙○○辯稱：伊很少去，都委託1位店裏面的黃小姐處理，伊不知道有利用電子遊戲機跟客人賭博財物云云，被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○則均辯稱：沒有利用電子遊戲機跟客人賭博財物，不能換現金云云。然查，上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時證述綦詳（見警卷第30-38頁、98年度偵字第946號卷第42-44頁、98年度交查字第473號卷第36-37頁、本院卷第50-55頁），並經被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第77頁），復有搜索票1份、搜索扣押筆錄4份、電玩證物保管單清冊、自願搜索同意書、現場位置圖、營利事業登記證各1份、照片41張、營利事業登記基本資料查詢1份、營利事業登記抄本1張附卷可憑（見警卷第55-60、64、67-70、76-83頁、97年度交查字第1991號卷第8-9、
19、22頁、98年度偵字第946號卷第28-29頁），另有如附表編號一、二所示之物品及現金2,500元扣案可資佐證，足認被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○及乙○○確有賭博之犯行，本件事證明確，被告7人之犯行均堪予認定。
二、核被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○、戊○○及乙○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○6人共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意旨參照）。被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○，於98年1月19日，以如附表編號一所示之電子遊戲機與不特定客人賭博財物之犯行，本質上即含有多次性與反覆性之特性，應屬集合犯，而皆僅論以1罪。爰審酌被告7人不思正途獲取金錢，藉賭博獲利之犯罪動機，於公眾得出入之場所賭博，對社會風氣之影響，所獲之利益，及被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○否認犯行，未見悔悟之犯後態度，被告乙○○坦承犯行之犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一所示之電子遊戲機，係當場賭博之器具，在櫃檯扣案之現金7,000元，係在兌換籌碼處之現金，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。扣案如附表編號二所示之物品，係被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○供犯罪所用之物，被告丙○○並於本院審理時供述係其所有（見本院卷第78頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收。扣案之現金2,500元，係被告乙○○所有因犯罪所得之物，已據被告乙○○於本院審理時供承在卷（見本院卷第74頁），爰依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。至扣案如附表編號三所示之物品，雖係被告丙○○所有，惟無證據證明係被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。
三、本件公訴意旨另以：被告丙○○意圖營利自97年7月30日起至98年1月18日止，供給嘉義市○○街121之2號1樓公眾得出入之「大玩家電子遊戲場」為賭博場所，並僱用知情之被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○，在該遊戲場內擺設賭博性電動遊戲機台共72台，共同聚集並與來店之不特定賭客賭博財物。因認被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○6人，另涉犯刑法268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌、同法第266條第1項前段之賭博罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。檢察官認被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○成立上揭犯行，無非係以上揭被告6人經本院判處賭博罪之證據為其論據。訊據被告6人均堅決否認上揭期間有何賭博之犯行。經查，本件依證人乙○○之證述及檢察官提出之證據，僅能證明「大玩家電子遊戲場」有於98年1月19日利用電子遊戲機與不特定客人賭博財物並兌換現金，而無法證明自97年7月30日起至98年1月18日止，即有賭博並兌換現金之情事。此外，復查無其他積極證據足資證明被告6人於上揭期間確有檢察官所指之賭博犯行，是就此部分應認被告6人罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之有罪部分，具有想像競合犯之關係，屬於裁判上之1罪，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。
四、本件公訴意旨另以：被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○於98年1月19日所為，涉犯刑法268條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。惟按供給賭博場所罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。另按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告丙○○、庚○○、丁○○、己○○、甲○○及戊○○雖在上址之公眾得出入之場所，以電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告6人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所罪，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符，自難以此相繩，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曹合一到庭執行職務。
中華民國98年11月19日
刑事第二庭法官卓春慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月19日
書記官李玫娜附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│├──┼───────────────────────┤│一│超八電子遊戲機23台、金企鵝電子遊戲機24台、賓果│││行星電子遊戲機9台、小黑人電子遊戲機2台、野蠻世│││界電子遊戲機3台、超悟空5台、皇冠小丑電子遊戲機│││3台、北斗神拳電子遊戲機3台（以上每台各含IC板1│││塊）、現金7,000元│├──┼───────────────────────┤│二│98年1月19日之隔班卷（贈送、回收）登記表5張、會│││員贈送表1張、機台開分及洗分登記表5張、機台開分│││及洗分記錄表2張、7PK開贈次數統計表1張、機台保│││留本1本、98年1月19日之新進會員名冊1張、會員電│││話簿1本、數位相機2台、紅利卡19張、藍色積分卡70│││張、紅色積分卡24張、黃色積分卡10張、紫色積分卡│││10張、貴賓優惠卷96本、監視器電腦主機1台、卷附│││之得獎恭賀單、會員年籍登記單、隔班卷（贈送）登│││記表各1張│├──┼───────────────────────┤│三│隔班卷（贈送）登記表4張、現職人員名冊1本、新進│││會員名冊（97年8月至98年1月）9張、CALL記錄簿1本│││、機台證明文件1本、業務人員出勤表7張、消費卷（│││面額200元）1張│└──┴───────────────────────┘