裁判字號：臺灣臺中地方法院101年醫字第9號民事判決
裁判日期：民國102年06月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決101年度醫字第9號原告 羅心妤 訴訟代理人 蔡本勇 律師被告 彭芷瑜 訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 楊雅婷 律師被告中山醫學大學附設醫院法定代理人 呂克桓 訴訟代理人 林宜慶 律師複代理人 陳興蓉 律師上列被告因業務過失傷害案件，經原告提起請求損害賠償之刑事附帶民事訴訟（100年度附民字第600號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國102年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣伍拾參萬零陸佰柒拾玖元，及自民國100年12月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔二分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬陸仟捌佰元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾參萬零陸佰柒拾玖元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告彭芷瑜係被告中山醫學大學附設醫院（以下簡稱中山醫院）之口腔顎面外科醫師，為從事醫療業務之人，其於民國（下同）99年4月10日在中山醫院內，為原告進行上顎竇提升手術及植牙手術，於進行上顎竇提升手術過程時，本應注意使用高速旋轉骨鑿（rotaryosteotome）之器械（下稱系爭器械）時，需避免長時間接觸病人之口腔黏膜及皮膚，並做好防範措施，且其於手術過程中，又無其他不能注意之情事，惟其竟疏未注意及此，致原告受有左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷（約0.5×1.5公分傷口）之傷害。嗣經原告於同年月29日前往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）整形外科接受診療，及清創手術，術後數週影響到說話及飲食，且迄今留下無法復原，肉眼清楚可見之疤痕。原告爰依民法第184條第1項、第193條、第195條等規定請求被告彭芷瑜負侵權行為損害賠償責任。又被告彭芷瑜係受雇被告中山醫院之醫師，其於執行醫療行為業務時，因過失不法侵害原告之身體，依民法第188條第1項之規定，就原告所受損害，被告中山醫院亦應與被告彭芷瑜連帶負責。為此依侵權行為之法律關係，請求被告2人連帶負損害賠償責任，而請求項目及金額如下：
㈠醫療費用：
⒈住院期間暨出院後醫療費用：1萬0797元（即林口長庚醫
院4120元、臺中澄清醫院1360元、竹山秀傳醫院467元、新北市康宸牙醫診所50元、臺北優名整形外科診所4800元）。
⒉傷口照護及其他費用：1822元（即cicacare和中性沖洗
液525元、Hiruscar修護凝膠621元、3Mnexcare膚色紙膠42元、3M防水透氣繃帶76元、3M克淋濕防水膠帶126元、消毒棉棒118元、可樂彈性透氣伸縮絆107元、3Msteri-strup免縫膠帶144元、膚色通氣膠台63元）。
㈡薪資收入實際損失：
⒈薪資參考原告99年薪資所得總額364萬0778元（依平均法
計算每月收入約30萬3400元，不含因過失傷害造成手術和術後休養，以及門診減診，求醫回診之損失），則每日薪資以1萬元計算，影響每診以5000元計算。
⒉計算式：①99年4月28日停診5000元、②99年4月29日至31
日、5月5日至5月15日、5月20日、5月27日請假共計16日，則為16萬元、③99年6至12月因傷口休養門診減診，每週四共31診次，為15萬5000元、④99年4月23日、5月19日、6月3日、7月2日、9月24日、10月7日、11月5日、12月24日、100年3月18日、5月24日、6月16日、11月10日各半日，共12次，為6萬元。⑤以上共計38萬元。
㈢門診追蹤治療之交通費用支出：
⒈依原告所服務之埔里基督教醫院差旅費支出申請規定：由
南投埔里每次往返台北1700元、桃園1500元、台中500元、南投400元。
⒉計算式：①林口長庚4次、康宸診所1次、優名整形4次，
每次1700元，計1萬5300元。②台中澄清4次，每次500元，計2000元。③竹山秀傳4次，每次400元，計1600元。④以上共計1萬8900元。
㈣後續傷疤處置費用：
⒈預計玻尿酸填充注射治療4次（每半年一次），每次1萬5000元，共計6萬元。
⒉追蹤治療約4～6個月一次，需繼續治療2～4年，以平均每
5個月1次，平均持續3年，共計7次。每次請假收入損失為5000元（半日）及交通費用（台北1700元），每次6700元，七次計4萬6900元。
⒊上開費用合計10萬6900元，原告僅請求7萬5000元。
㈤精神慰撫金：被告彭芷瑜為口腔顎面外科專科醫師，就牙醫
手術之施行因過失造成原告顏面上有異常之深度灼傷。而原告為埔里基督教醫院小兒科主治醫師及小兒神經科主任，負有行醫及教學工作。受傷後於工作、精神上受到極大之痛苦及不便。又原告目前未婚留下永久之顏面傷疤，家屬同受折磨。爰請求精神慰撫金150萬元。
㈥以上總計金額：198萬6519元。並聲明：⒈被告應連帶給付
原告198萬6519元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應於聯合報、自由時報、蘋果日報全國版面首頁，以14號字體及高12公分、寬6公分之版面，刊登3日之道歉啟事。⒊願供擔保請准為假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告彭芷瑜之行為業經臺灣高等法院臺中分院101年度上易
字第532號刑事判決有罪確定在案，被告應有醫療過失行為，自應負民法第184條第1項侵權行為責任，應屬昭明。且被告彭芷瑜之行為亦業經100年8月12日衛署醫字第0000000000號函附之行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定結果，認定原告該項傷害結果為被告之過失行為所造成，故被告彭芷瑜應有醫療過失。
㈡薪資損失部分：
⒈原告為私立教學醫院專職主治醫師，薪資收入採PPF制（
醫師績效制度）。收入來源為每日門診、急診、住院病人人數、值班費用、檢驗檢查及治療費用抽成，即「計件抽成」方式。若縮減或停止上班時間，收入必受影響。然依原告99年薪資所得總額係364萬0778元，每月平均收入約為30萬3400元，以每月30天計算，則每日薪資以1萬元計算，則影響每診（半天）以5000元計算。若依績效獎金計算，99年度為294萬9345元，100年度為274萬1884元，該二年度每月平均績效獎金為23萬7135元（元以下四捨五入），則每日平均7905元、半日3952元（參考埔里基督教醫院102年2月4日函覆之原告執行所得薪資明細表）。是若依績效獎金加值班費計算，99年度為367萬9252元，100年度為347萬3544元，該二年度每月平均績效獎金加值班費為29萬8033元，每日平均9934元，半日4967元（參前開執行所得薪資明細表）。
⒉原告薪資收入損失計算式如下：
①未上班有請假部分，證明文件：埔里基督教醫院請假證
明書、竹山秀傳診斷證明、林口長庚診斷證明部分，共計16日說明如下：⑴99年4月29日門診後，影響99年4月30日、99年5月1日之工作，故請假三日（參原證4、原證5第2頁）。⑵99年5月5日為接受清創手術後及99年5月13日門診，影響原告99年5月6日至99年5月15日之工作，故請假11日（參原證4、原證5第2頁）。⑶99年5月20日、5月27日澄清醫院整型外科門診，故共計請假2日（參原證1第3頁、第4頁）。
②未上班無請假部分：原告未正式向埔里基督教醫院請假
，但有診斷證明書足以證明當時原告並未上班。證明文件：林口長庚醫院整型外科門診、秀傳醫院皮膚科門診、澄清醫院整型外科門診、康宸牙醫診所門診、優名診所整型外科門診證明，共計6日，說明如下：⑴99年4月23日秀傳醫院皮膚科門診（減少原告半日工作薪資損失，參原證1第5頁、原證4第1頁）。⑵6月3日（半日）澄清醫院整型外科門診，故共計半日（參原證1第3頁、第4頁）。⑶99年6月19日（半日）林口長庚醫院整型外科門診（參原證1第2頁）。⑷99年7月2日（半日）、9月24日（半日）秀傳醫院皮膚科門診，共計請假1日（參原證1第5頁）。⑸99年10月7日（半日）澄清醫院整型外科門診（參原證1第4頁）。⑹99年11月5日（半日）康宸牙醫診所門診（參原證1第7頁）。⑺99年12月24日（半日）秀傳醫院皮膚科門診（參原證1第6頁）。⑻100年3月18日（半日）、5月24日（半日）、6月16日（半日）、11月10日（半日），優名診所整型外科門診，共計2日（參原證1第8頁、原證7）。
③停止夜間門診部分，證明文件：埔里基督教醫院請假證
明書（參原證4第1項、第6項），共計16日，說明如下：⑴99年4月28日夜診停診（減少原告半日工作薪資損失，原告99年4月28日夜診停診，因隔天99年4月29日須至林口長庚醫院整型外科門診，參原證4第1項、原證5第2頁）。⑵99年6月3、10、17、24日，7月1、8、15、
22、29日，8月5、12、19、26日，9月2、9、16、23、30日，10月7、14、21、28日，11月4、11、18、25日，12月2、9、16、23、30日等每週四，原告因傷口休養未門診休假，共31診次（每診半日計算，參原證4第6項）。
㈢登報道歉部分：被告於案發後並無任何後悔之意，於刑事案
件偵審中並未認罪，民事訴訟中仍抗辯其無任何過失，且主張原告之傷口係由於原告自己過失所造成，致使原告身心嚴重受創。故原告請求被告於報紙上刊登道歉啟事，方能就該部分損害為回復原狀。
㈣末查，依民法第188條第1項但書規定，被告中山醫院應就其
選任被告彭芷瑜及監督其職務之執行已盡相當之注意，負舉證責任，方能免除其賠償責任。然被告中山醫院並未提出任何證據證明上開事實，故被告中山醫院依法應負連帶負損害償責任。
三、被告部分：㈠被告彭芷瑜則以：
⒈其固曾為原告施行手術時，造成原告唇部燙傷，但其並非未注意，應無過失。
⒉原告請求之1萬0797元醫療費用中，除99年4月23日秀傳醫院皮膚科227元外，其餘請求應屬無理由：
①原告於99年7月2日、7月30日、9月24日、12月24日之秀
傳醫院皮膚科門診，因已距事故發生之99年4月10日甚久，原告應早已痊癒，此部分自不可請求。
②參酌林口長庚醫院診斷證明書記載原告為「左上唇唇週
及口腔黏膜燙傷」，及秀傳醫院診斷證明書記載為「燒燙傷術後疤痕（左側唇周）、口腔黏膜潰瘍」，則原告所主張之康宸牙醫診所，顯非本次傷害所造成必需支出之醫療費用，顯見原告自始係至整形外科就診自明，是此部分之醫療費用，自不可請求被告彭芷瑜給付。
③原告之受傷，當時已在中山醫院治癒，留有傷疤，此觀
原告提出之秀傳醫院診斷書載明原告為「手術疤痕」可明，另參酌優名診所之診斷證明書記載「傷疤將永久存在，無法復原或消除」，則原告主張之林口長庚醫院整型外科、澄清醫院整型外科、優名診所所為之整形治療，即無必要。再由原告提出之林口長庚醫院收據觀之，全為病患自付費用，並無全民健康保險負擔，依全民健康保險法第53條第3款規定，則原告就此之醫療應非屬必要，所支出之費用自不得請求被告給付。事實上，原告之燙傷在癒合後留有傷疤，為美容而進行之整形外科，實非必要之醫療費。從而，原告主張其日後尚須進行玻尿酸填充注射治療，即依原告提出之優名診所之診斷證明書記載「宜繼續接受填充物之注射治療」，可知優名診所診斷書所載之填充物應係指玻尿酸，惟原告提出之秀傳醫院之診斷證明書，其中記載原告因上開傷害留有手術疤痕「需做美容雷射手術」，而非注射玻尿酸，另該診所已稱傷疤永久存在，則原告之傷疤究應否注射玻尿酸，即生疑義，倘原告不能證明注射玻尿酸為必要之醫療行為，則被告彭芷瑜即無庸給付相關醫療費用。
又被告彭芷瑜既無過失，已如上述，則原告支出傷口照護費用1822元，被告彭芷瑜亦無庸給付，併此敘明。
⒊交通費用部分：原告主張以埔里基督教醫院差旅費計算，
並無憑據，被告不同意，縱應給付，亦應以實際支出為準，此觀最高法院19年上字第2316號判例意旨自明。且本件原告主張於99年4月23日至秀傳醫院為治療此屬必要外，其他均屬無必要，則原告以台中到台北之高鐵車票請求，應無理由。
⒋後續傷疤處理費用：依原告提出之優名診所診斷證明書所
載，原告「傷疤將永久存在，無法復原或消除」，則原告傷口痊癒後，不可能就傷疤為後續治療，況此與秀傳醫院之診斷證明書所載，原告「須做美容雷射手術持續治療半年以上」矛盾，是原告對於後續傷疤處置費用之支出是否確有必要，自應舉證證明。又原告請假至多僅影響其固定薪之收入，至於「值班費」及「績效獎金」既係由看診人數計算，則是否請假即非屬重要，又其就診既可以彈性上班方式調整，或以請年假、週休等方式就診，則原告主張後續傷疤處置受有請假7次，每次5000元之薪資損失，是否實在即非無疑，是此部分之實際損害尚屬未定狀態，要難謂其有預為請求之必要。
⒌薪資損失部分：
①原告主張每日薪資以1萬元、影響每診以5000元計算其
薪資損失，應不足採：蓋⑴依原告提出之所得稅申報書，原告薪資收入分列3筆，由統一編號觀之，應係由不同單位支付，則原告主張影響門診每診以5000元計算，缺乏依據。⑵原告主張其薪資收入採PPF制（醫師績效制度），即以計件抽成方式計算，如係以此方式計算，如何能以事故發生時之99年薪資總額平均計算為每日為1萬元？即其並非一年365天均有在看診，是此計算每日薪資為1萬元，應不足採。又原告之薪資明細，給付項目繁多，其中關於健檢費、提基金為何？如何計算？均不明確，亦未見原告說明，自不得採為計算損失之基準。⑶原告另檢附秀傳醫院出具之支援領取金額明細表資料，惟依該項明細表資料觀之，原告無論是否請假，請假日數多寡，幾乎收入均為8692元，僅99年5月及100年6月降低為4096元，惟原告99年5月請假15日，收入為4096元，100年6月請假1日，收入亦為4096，則原告請假是否確實影響收入，或僅因排班支援次數較少，始致原告該月實領金額較低，不無疑義；又秀傳醫院給付之報酬數額幾乎相同，應非按件計酬，原告自應證明該月份因何日請假影響原告看診，以致受有薪資收入損失及數額若干。
②又原告上開唇部皮膚受傷，當時已在中山醫院醫治傷口
癒合，僅留有疤痕，則除原告提出之中山醫院門診費用有必要外，其他就醫即非屬必要，從而，其主張不能門診，不能工作之損失，除在秀傳醫院之99年4月23日皮膚科門診日不能工作之損失，可予請求外，其他不可請求，惟其於99年4月23日並未請假，應無薪資收入之損失。退一步言，縱認其在整形外科之門診屬有必要，就原告提出之收據等，其係在如附表一所示時間就診，參酌林口長庚醫院診斷證明書記載，原告99年5月5日接受清創手術後需休養，則原告自99年5月5日請病假至15日，如因休養未能工作受有薪水損失，始能請求，至於其他之門診，均無必要，從而，原告主張之99年4月28日停診，同年4月30日、5月1日、20日、27日請假，應不可請求。又原告雖謂其於99年4月28日夜間停診，係因為隔日須至林口長庚醫院整形外科門診，惟除原告至林口長庚醫院整形外科門診應無必要，已如前述外，原告既係於99年4月29日至林口長庚醫院門診，則與28日夜間看診並無衝突，尤其既以高鐵車票票價請求差旅費，又如何須於99年4月28日夜間停診，是其以此理由請求被告賠償28日停診損失，要無可採。至於原告主張其於99年4月29日門診後，影響同年4月30日、5月1日之工作，卻未見原告說明影響工作之原因，是此部分之請求亦不可採。
③原告雖提出其自99年6月開始每周四下午停診之請假證
明書為憑，但依秀傳醫院診斷證明書記載，原告手術疤痕約1×0.3公分，林口長庚醫院診斷證明書記載左上唇二至三度燙傷，約0.5×1.5公分，即原告所受傷害為左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷，核其受傷情形，並無不可門診，蓋其傷口痊癒後縱留有疤痕，應不影響原告之專業，則其自99年6月起每周四下午停診至今，應非肇因於上開傷害；退步言之，縱依原告主張之99年6月至12月停診31診次，請求被告彭芷瑜賠償，該期間亦長達7個月，更與傷害事故發生相距近9個月，其傷口應已痊癒多時，其主張7個月之停診損失，是否必要，不無疑義。
④又依埔里基督教醫院102年2月4日函覆鈞院所檢附資料
，可知原告100年10月全月均請假，仍有值班費5萬5200元，足見值班費之收入不因請假受有影響，況原告既謂其薪資收入採績效制度，請假受有影響者應為績效獎金部分。而原告於100年10月全月請假，尚有績效獎金9萬1766元，足見績效獎金有部分並不因請假受影響，是苟依績效獎金計算原告損失，則每月績效獎金應先扣除上開不受請假影響部分，再予計算，始屬合理，從而，原告99年及100年之績效獎金總額為569萬1229元，扣除每月不受請假影響部分為220萬2384元（97166×24＝0000000），平均每月績效獎金為14萬5369元｛（0000000－0000000）/24＝145369，元以下四捨五入｝，則原告平均每日績效獎金為4846元（000000/30＝4846，元以下四捨五入），是原告若因請假受有損失，應以此為計算基準。
⑤原告主張99年6月3日、10月7日因追蹤治療而影響之門
診皆為星期四，與其主張99年6月至12月每周四減少之門診有所重複，應予扣除。
⒍精神慰撫金部分：原告所受傷害為左上唇唇週皮膚及口腔
黏膜燙傷，傷勢並非重大，雖留有傷疤，但手術疤痕僅1×0.3公分，應不明顯，斟酌上開傷勢尚屬輕微，對原告造成之不便及痛苦有限，復以原告為小兒科主治醫師及小兒神經科主任，上開傷疤，不影響其專業，仍可繼續為醫師，原告請求精神慰撫金150萬元實屬過高。
⒎至於，原告請求被告登報道歉，然原告就此雖未主張其請
求之依據，但依民法第195條第1項規定必須名譽被侵害，始有回復名譽之道歉，本件原告係身體受損，自無適用。並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
㈡被告中山醫院則以：
⒈原告所受的傷害是上顎竇提升手術所造成，該手術原本即
具有較高之難度。且手術部分在口腔深部，手術時間較長，故需長時間使用rotaryosteotome器械。被告彭芷瑜已使用紗布做好隔離防護，詎料，仍不幸造成燙傷性傷口。被告彭芷瑜既已盡到隔離防護之義務，則原告傷口之產生，應不可歸責於被告彭芷瑜。又被告彭芷瑜於手術後，明確記載其合併症，係為其後續追蹤治療，盡力降低其術後併發其他症狀之風險，顯已盡其醫療常規。是綜觀手術過程及事後處置，被告彭芷瑜應無醫療疏失。
⒉原告所請求之1萬0797元醫療費用中，除99年4月23日之秀
傳醫院皮膚科費用227元外，其餘費用應不得納入本件損害賠償之範圍，理由分述如下：
①原告所提99年7月2日、7月30日、9月24日、12月24日之
秀傳醫院皮膚科門診費用，應不可請求被告中山醫院賠償，蓋原告當時早已痊癒，此部分之費用由被告中山醫院負擔並不合理。
②原告至新北市康宸牙醫診所就診看牙與本件嘴角受傷，應無關連性。
③原告至林口長庚醫院整形外科、澄清醫院整形外科、優
名診所所為之整形治療並無必要。按優名診所之診斷證明書記載「傷疤將永久存在，無法復原或消除」，查原告傷疤既無法復原或消除，則何有整形之必要？倘無整型之必要，則上開整形費用即不應由被告中山醫院負擔。
⒊原告請求被告中山醫院給付因門診追蹤治療所支出之交通
費部分，然原告未提出99年就診之交通費收據、單據，被告中山醫院均予以否認，且原告至新北市康宸牙醫診所就診看牙與本件嘴角受傷，應無關連性。又原告以埔里基督教醫院差旅費支出申請規定作為計算基礎，實非客觀，畢竟此乃私人機構之內規，依據何種標準訂出臺北1700元、桃園1500元、臺中500元、南投400元，均容有疑問。另原告於100年至優名整型診所就診時已痊癒，且整形並非必要之醫治行為，此期間之花費應不得計入。
⒋後續傷疤所需費用部分：原告至臺北優名整形外科診所接
受玻尿酸填充注射，是否有其必要性、是否係治療其所受傷害均非無疑。又該治療單次費用為何？觀原告所舉出之診斷證明書，並非相關醫療費用之支出單據，則原告實際支出注射玻尿酸費用為何？顯屬有疑。另原告預先將未來追蹤治療之請假收入損失、交通費用等併為請求，此部分既尚未發生、無相關證據證明，竟一併計入請求被告中山醫院給付，實屬不當。此部分原告之主張被告中山醫院均予否認。
⒌薪資損失部分：原告應就其請假與本件傷害之關連性、必
要性舉證以實其說，蓋原告所受之傷害，並不影響原告之工作能力，且原告於埔里基督教醫院上班自可就近至該院接受治療，無須捨近求遠至外地就醫，況原告並非每日上
午、下午及晚上均有門診，本可利用未門診時間或假日時間就醫，本件並無請假之必要。針對原告未請假而導致薪資損失部分，原告未請假除固定薪不受影響外，其工作時數未減少之情形下，其依計件抽成計算之值班費及績效獎金收入，亦不受影響，是原告未請假部分，應無造成原告薪資收入損失。又原告收入多寡決定在每月看診人數，而非診次。此由每週四下午停診之99年6月至99年9月之月平均「值班費」及「績效獎金」高於每週四下午尚未停診之98年12月至99年3月之月平均值可證。據此，若原告縮減或停止上班時間，其收入未必受影響。依舉證責任一般法則，原告就其減縮或停止上班時間會導致收入減少乙事舉證以實其說。至於，原告主張其於99年11月5日至康宸牙醫診所看診影響半日門診5000元。惟原告至該牙醫就診看牙齒應與本件嘴角受傷無關聯性，原告此部分之請求應屬無據。此外，原告主張其於100年3月18日、5月24日、6月16日、11月10日至優名診所整形外科就診，影響門診共計2日。惟原告至該整形診所就診部分，因其時點係於100年間，原告所受傷害已痊癒；且整形部分，其非屬必要之醫治行為，因此原告此部分應屬無理由。
⒍精神慰撫金部分：觀原告所受傷害非重，現已痊癒，原告
請求精神慰撫金150萬元誠屬過高⒎登報道歉部分：原告所受傷害，係身體之健康，非名譽遭
侵害，按民法第195條第1項之規定，應無回復名譽之必要。又被告彭芷瑜乃係具專業知識之外科醫師，專業名聲重於性命，若於上開三家報紙頭版刊登道歉啟事三日，將有損其於醫療同業之名譽，對被告中山醫院而言登報亦屬史無前例。原告此等登報道歉之請求對被告2人而言，實屬過苛。
⒏末查，被告彭芷瑜為眾多醫院競相聘任之醫師，臨床及教
學經驗甚為豐富，被告中山醫院聘任其為外科醫師，並監督其職務之執行實已盡相當之注意。是被告中山醫院自得主張民法第188條第1項但書之規定主張免責。並聲明：駁回原告之訴；願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠被告彭芷瑜於99年4月10日在被告中山醫院為原告施行上顎竇提昇手術。
㈡原告於上開手術中受有左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷（約
0.5×1.5公分之傷口）。㈢原告曾於被告彭芷瑜101年4月6日答辯狀附表一所列時間，
分別於竹山秀傳醫院（以下簡稱秀傳醫院）皮膚科、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（以下簡稱林口長庚醫院）整型外科、澄清綜合醫院中港分院（以下簡稱澄清醫院）整型外科、康宸牙醫診所牙科、優名整形外科診所（以下簡稱優名診所），並提出上開醫院、診所之醫療費用單據（詳原證1）。
㈣原告曾支出傷口照護及其他費用共1822元（詳原證2）。
㈤原告曾於其提出之請假證明書所示時間為請假或停診行為（詳原證4）。
㈥被告2人就原告主張於99年4月23日在秀傳醫院皮膚科之醫療費用為227元事實，不爭執。
㈦本件被告彭芷瑜所涉業務過失傷害犯罪行為，業經臺灣高等
法院臺中分院101年度上易字第532號刑事判決有罪確定在案。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠被告彭芷瑜是否有醫療過失？㈡原告請求被告給付因就診支出1萬0797元之醫療費用有無理由？㈢原告請求被告給付因門診追蹤治療所支出之交通費用1萬8900元，有無理由？㈣原告請求被告給付處置後續傷疤所需花費之玻尿酸填充注射治療費、追蹤治療交通費，及因追蹤治療而請假受有薪資之損失，共計7萬5000元，有無理由？㈤原告請求被告給付薪資收入實際損失38萬元，有無理由？㈥原告請求被告給付精神慰撫金150萬元，有無理由？㈦原告請求被告於聯合報、自由時報、蘋果日報全國版面首頁以14號字體及高12公分、寬6公分之版面，刊登3日之道歉啟事，有無理由？㈧被告中山醫院選任被告彭芷瑜及監督其職務之執行是否已盡相當之注意？茲說明如下：
㈠原告主張上開被告彭芷瑜對其侵權之事實，業據被告彭芷瑜
於其所涉業務過失傷害刑事案件法院審理中均坦白承認（見刑案原審卷第42、45頁影本），核與原告於該刑事案件偵訊時之指訴（見99年度他字第3462號卷第20至21頁影本）內容，大致相符，並有林口長庚醫院99年4月29日、同年5月13日出具之診斷證明書各1份、傷口照片6張、中山醫院大學附設醫院99年7月16日中山醫九九川桓法字第0000000000號函所檢附之病歷資料1份、林口長庚醫院99年8月6日（九九）長庚院法字第0614號函所檢附之病歷資料1份、竹山秀傳醫院
99年12月28日99竹秀管字第990773號函所檢附之病歷資料1份、澄清綜合醫院中港分院99年12月22日澄高字第992976號函檢附之病歷資料1份（見同上他字卷第3至6、12、14、26至40、60頁影本）在卷可佐證。是被告上開不利於己之自白核與事實相符，應堪採信。又本件被告彭芷瑜對原告所為醫療行為於上開刑事案件偵查中，經囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定結果認：「被告之手術紀錄中據實記載：手術過程中在使用rotaryosteotome器械時，不慎造成上唇左側，包括外側皮膚（0.5×1.5公分）、內側黏膜（1.5×1公分）及紅唇區之磨損性傷口。Rotaryosteotome器械在運轉較長時間時，機體表面易會產生高熱，因此在接觸上唇時，常合併造成燙傷性傷口。因此告訴人上唇之傷害應是手術操作時，被告不慎將已產生高熱之rotaryosteotome器械接觸到病人上唇部位所導致，二者有因果關係」、「口內使用rotaryosteotome器械時，如不慎接觸病人口腔其他部位黏膜造成傷害者，屬可預期之風險。但醫師在使用器械時，能注意避免接觸其他口腔黏膜，或即使不慎接觸到，因事先有做好防護措施，包括以拉鉤或紗布拉開及保護嘴角，或rotaryosteotome器械避免1次操作時間不要太長，以免產生過熱情形等，是可以防止此傷害事件之發生。本傷害應是被告未注意做好防範措施所造成，故被告難謂無疏失之嫌」等情，此有行政院衛生署100年8月12日衛署醫字第0000000000號書函暨醫事審議委員會第0000000號鑑定書各1份附於上開刑事偵查卷可稽（見該偵卷第7至9頁）。綜上，本件原告受有左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷之傷害，確與被告彭芷瑜進行之手術具有相當因果關係，且被告上開業務過失傷害犯行，亦經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第532號刑事判決有罪確定在案，是本件被告彭芷瑜醫療過程中確實有過失，至為明確。被告2人此部分所為辯解，不足採信。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，為民法第193條第1項、第195條第1項前段所明文。而本件被告彭芷瑜因上開過失行為不法侵害原告之身體及健康，揆諸前開規定，被告彭芷瑜自應負損害賠償責任，則原告依侵權行為之規定，請求被告彭芷瑜賠償，自屬有據。
㈢又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。復按「查民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故此所稱之受僱人，應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限。凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。亦即一般社會觀念，認其人係被他人使用為之服務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人。至於該他人之主觀認識如何，要非所問。最高法院87年度台上字第2230號判決要旨可資參照。另為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主苟欲免其責任，即應就此負舉證之責。最高法院19年上字第3025號判例要旨可資參照。準此，可知民法第188條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。
是以被告中山醫院既未就上開免責事由舉證以實其說，則被告中山醫院上開免責主張，自難採信。是原告主張被告中山醫院應依民法第188條第1項前段規定，與被告彭芷瑜連帶負損害賠償責任，應屬可採。
㈣茲就原告主張之項目及金額，是否應予准許，分述如下：
1.醫療費用1萬0797元及傷口照護及其他費用1822元部分：原告主張被告彭芷瑜不法侵害原告之身體、健康，致其支出醫療費用1萬0797元、傷口照護及其他費用1822元，並提出竹山秀傳醫院診斷證明書、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、優名整形外科診所診斷證明書及醫療費用單據、統一發票及收據等件影本為憑，並有澄清綜合醫院中港分院函附病歷資料附於前開偵查卷可稽，而其中就原告主張於99年4月23日在秀傳醫院皮膚科之醫療費用227元部分，及原告曾支出傷口照護及其他費用共1822元部分，復為被告彭芷瑜、中山醫院所不爭執，已如前述；至於被告2人就原告主張其餘醫療費用部分固提出與事發當日已相隔過久、原告傷勢已痊癒、支出核無必要云云，然查，被告所云，皆屬推測之詞，不足採信，況原告已提出相關之醫療診斷證明書及醫院、診所開據之費用明細，復核其提出之統一發票支出項目內容與原告所受前開傷情皆屬有關，惟其中康宸牙醫診所於99年11月5日出具醫療費用收據50元部分，因無任何相關之醫療診斷證明書以資佐證，是原告此部分請求，即乏憑據，不爭准許。綜上，原告請求醫療費用1萬0747元、傷口照護及其他費用1822，洵屬有據，應予准許。
2.因門診追蹤治療所支出之交通費用1萬8900元部分：原告主張其自99年4月23日起至100年11月10日止分別前往竹山秀傳醫院、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院、澄清綜合醫院中港分院及優名整形外科診所門診治療，致支出來往交通費，業據提出前開醫院、診所之診斷證明書為憑，洵屬有據，至於得請求之金額，因上開醫院分別依序位於南投、桃園、台中及台北，而原告現居南投埔里，則埔里至竹山每次來回以100元計，埔里至台中每次來回以250元計，埔里至桃園每次來回以1290元（即以上開埔里至台中交通費用加上台中至桃園高鐵票價）計，埔里至台北每次來回以1650元（即以上開埔里至台中交通費用加上台中至台北高鐵票價）計，而原告至上開醫院、診所之就診次數為各4次，此有原告提出之就診時間、診所、金額一覽表1紙及相關醫療費用單據在卷可按，復為兩造所不爭執，是依此基準計算，原告請求被告給付門診治療交通費合計1萬3160元部分，洵屬有據，核屬必要，應予准許，逾此部分，即乏憑據，不應准許。至於被告所辯原告業已痊癒，故此部分支出非屬必要云云，亦無所憑，不足採信。
3.原告後續傷疤所需花費之玻尿酸填充注射治療費、追蹤治療交通費、因追蹤治療而請假之薪資損失，共計7萬5000元部分：原告此部分請求，係以優名整形外科診所100年11月10日出具之診斷證明書醫師囑言略以：宜繼續接受填充物注射治療（約4~6個月一次，持續3~4次）或清除縫合式手術治療；須繼續追蹤治療2~4年等語等語為憑。然本院衡酌該診斷書亦明載傷疤將永久存在，無法復原或消除等語，且竹山秀傳醫院99年7月30日出具之診斷證明書醫師囑言欄則記載需做美容雷射手術持續治療半年以上等語，認原告所受傷害致生傷疤非輕，出院後固仍有繼續接受復健治療之必要，但此部分係屬將來之給付，且本件於言詞辯論終結時原告是否確有自負額之支出或支出究為若干金額，原告均未能舉證證明，尚無任何證據足證原告將來必支付7萬5000元之費用，故原告此部分之請求，尚乏憑據，不應准許。
4.薪資收入損失38萬元部分：原告固係依其99年薪資所得總額364萬0778元為基準，依平均法計算其每日薪資以1萬元計，則影響每診（即半日）以5000元計算。並就其於①99年4月28日停診5000元、②99年4月29日至31日、5月5日至5月15日、5月20日、5月27日請假共計16日，則為16萬元、③99年6至12月因傷口休養門診減診，每週四共31診次，為15萬5000元、④99年4月23日、5月19日、6月3日、7月2日、9月24日、10月7日、11月5日、12月24日、100年3月18日、5月24日、6月16日、11月10日各半日，共12次，為6萬元。⑤以上共計38萬元。然查，原告自99年5月5日至同年月15日因請病假72小時，致其固定薪扣減4950元等情，此有埔基醫療財團法人埔里基督教醫院102年2月4日埔基法字第00000000A號函1紙在卷可稽，並為兩造所不爭執，原告此部分請求，核屬正當，應予准許。又依原告另提出之秀傳醫院之收入資料觀之，原告無論是否請假，請假日數多寡，幾乎收入均為8692元，僅99年5月及100年6月，降低為4096元，此由原告99年5月份請假15日，收入為4096元，100年6月份請假1日，收入亦為4096等情，可知原告請假是否確實影響收入？抑或僅因排班支援次數較少，而致原告該月實領金額較低，不無疑義。又按秀傳醫院給付之報酬數額幾乎相同，應非按件計酬，原告就此薪資收入損失之事實，自應舉證以實其說，其既未能舉證證明，則其此部分主張，自難採憑。再者，針對原告未請假而就診導致薪資損失部分，因原告未請假依據前開埔基醫療財團法人埔里基督教醫院102年2月4日函意旨，除原告固定薪不受影響外，其工作時數未減少之情形下，則其依計件抽成計算之值班費及績效獎金收入，亦當不受影響，是原告未請假部分，應無造成原告薪資收入損失。又原告收入多寡決定在每月看診人數，而非診次。此可由其每週四下午停診之99年6月份至99年9月份之月平均「值班費」及「績效獎金」高於每週四下午尚未停診之98年12月份至99年3月份之月平均值可資佐憑。是原告就其主張減縮或停止上班時間會導致其薪資收入減少之事實，自當舉證以實其說。原告就其主張薪資收入損失逾4950元部分之事實，既未能舉證證明之，則其此部分主張，殊難採信。
5.精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，業經最高法院51年台上字第223號判例闡釋甚明。故所謂「相當」，自應以實際加害情形與其損害是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之。查本件原告因本件被告彭芷瑜醫療疏失，而受有左上唇唇週皮膚及口腔黏膜燙傷（約0.5×1.5公分傷口）之傷害，其精神上及肉體上皆受有相當痛苦，自屬顯然。再查，原告係小兒科醫師，名下99年度所得為378萬1971元、另有土地、房屋、汽車等，財產總額268萬9532元；而被告彭芷瑜亦為口腔外科醫師，目前任職被告中山醫院，99年度所得為522萬5512元，名下有土地、房屋、汽車等，財產總額為962萬5600元等情，業據兩造於本院審理中分別陳明在卷，復有本院依職權於稅務電子閘門資料庫所查詢之兩造財產所得資料查詢表各1份附卷可稽，並為兩造所不爭執。本院斟酌原告因本件醫療疏失而受傷程度，所受痛苦情形、兩造之身分、地位、經濟能力，認原告請求賠償精神慰撫金150萬元，顯屬過高，應核減為50萬元為適當。
6.又原告以被告彭芷瑜於案發後並無任何後悔之意，復於刑事案件訴訟中並未認罪，並在民事訴訟中仍抗辯其無任何過失，且主張原告之傷口係由於原告自己過失所造成，致使原告心身嚴重受創，爰請求被告於報紙上刊登道歉啟事，方能就該項損害為回復原狀云云。惟按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195條第1項定有明文。而一般刊登道歉啟示，固屬回復原狀之方法之一，然限於名譽被侵害者，可依登報道歉方式回復名譽（參照民法第195條第1項後段規定）。查本件原告所受之侵害為身體、健康，已如前述，既非名譽侵害，是原告此部分主張，洵屬無據，不應准許。
7.綜上所述，原告因本件醫療過失事故得向被告2人請求之損害賠償，合計應為53萬0679元（即醫療費用1萬0747元＋傷口照護及其他費用1822元＋醫療交通費1萬3160元＋薪資收入損失4950元＋精神慰撫金50萬元＝53萬0679元）。
㈤又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第233條第1項、第203條亦有明定。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。是原告請求自本件刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告翌日即100年12月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核無不合。
六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係得請求被告2人連帶給付53萬0679元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即100年12月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年6月21日
民事第四庭法官夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月21日
書記官張珮琦