裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第587號刑事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更（一）字第587號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○（起訴書誤載為蔡明中）
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第二二七號，中華民國九十三年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一三○三八號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○幫助販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。
扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點肆玖公克，包裝重零點貳壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、 王駿傑 曾與乙○○合夥向身分不詳之成年人「大頭雄」購買安非他命施用，王駿傑並因之而積欠乙○○三千元。乙○○於民國九十二年七月五日十八時許，以電話向王駿傑索討上開欠款，彼此並起爭執，因王駿傑欲戒絕毒癮，且思檢舉乙○○以圖解免還款，明知自己無購買安非他命之意思，猶佯乙○○佯稱：須賣一千元之安非他命予王駿傑才要還錢等語。乙○○因欠錢花用，迫於無奈，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有或幫助他以販賣，為使王駿傑儘速還款，仍基於幫助綽號「大頭雄」販賣安非他命之犯意，答應王駿傑所求，且即前往告知「大頭雄」，並以騎車載同有販賣安非他命營利意圖之「大頭雄」前往約定之交易地點。九十二年七月五日二十二時許，乙○○騎乘機車搭載「大頭雄」到達臺北縣三重市○○○路○○○號前。「大頭雄」上前擬將安非他命交付予王駿傑時，筅獲王駿傑檢舉而埋伏在場之警員立即上前逮捕，「大頭雄」趁隙逃逸，並將所持有欲販賣之安非他命一包（淨重○．四九公克，包裝重○．二一公克，起訴書誤載為淨重○．六公克，應予更正），丟置現場，而未得逞；乙○○則逃逸不及為警捕獲，警方並扣得前述安非他命（乙○○獲案後冒名蔡明中應訊部分，另案處理）。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第二百六十六條雖規定起訴之效力不及於檢察官所指被告以外之人。同法第二百六十四條第二項第一款亦規定起訴書應記載被告之姓名、性別等資料或其他足資辨別之特徵，然上開規定之目的在確定刑罰權之對象，若起訴之對象已經確定，僅因姓名記載有誤，法院自可更正姓名後，逕行對起訴之對象審判。查被告獲案後，於警詢、偵查中均冒名「蔡明中」應訊，檢察官並據以對冒名「蔡明中」之被告起訴。然因檢察官起訴之對象實為本案之被告，因之起訴書雖記載被告姓名為「蔡明中」，本院自得於補正姓名後逕對被告審判，先此敍明。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人王駿傑於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，無顯然不可信之情況，依前述規定，得為證據。且被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
貳、實體事項：
一、右開事實業據被告乙○○於原審及本院訊問時坦白承認，核與證人王駿傑於原審詰證之情節相符（見原審卷第一七九至一九一頁）。而本案係因王駿傑之檢舉而經警方於上開時、地當場查獲並扣得前揭安非他命之事實，亦據警員 余建興 、 蔡育霖 於原審詰問時證述明確（見原審卷第一一
九、一九三至二０一頁）。前揭扣案之結晶一包經原審法院送請法務部調查局檢驗結果，確屬第二級毒品安非他命之事實，亦有該局九十三年四月二十日調科壹字第09362391030號檢驗通知書在卷可參（見原審卷第三十頁)。再者，被告獲案後採得之尿水，經檢驗結果有安非他命之陽性反應；而王駿傑檢舉時自願接受採集之尿水，經送檢驗結果，呈陰性之反應之事實，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告二紙（見原審卷第二三、二四頁）及姓名及代碼對照表可按（見偵卷第十七頁）。足見王駿傑所述其欲戒絕毒品，可以採信。被告所述曾購買安非他命施用之事實，亦與事實相符。
二、其次，被告坦承前此曾與王駿傑一起向「大頭雄」購買安非他命，又稱：王駿傑不知「大頭雄」名字等語（見本院更一審卷第十六頁）。此與王駿傑所稱：之前與被告合買安非他命才欠被告錢；又稱：我不認識賣方，叫被告去買，買回來一起施用等語（見原審卷第一八二頁），並無不符。足見「大頭雄」原來確實有販賣安非他命之事實。再者，觀諸被告本案所為，雖不能認為被告本人有販賣安非他命之意圖；被告所參與者亦非販賣安非他命構成要件之行為。然被告明知「大頭雄」有販賣安非他命之意圖，為使王駿傑返還欠款，仍載同「大頭雄」前往約定之地點販賣安非他命予王駿傑。被告所為，已予「大頭雄」販賣安非他命之助力，與安非他命之幫助犯該當。不僅如此，被告供稱：「（大頭雄有無賺差價？）作這種生意一定會有賺，不然他為何要做」（見原審卷第一二九頁）。足見被告明知「大頭雄」販賣安非他命之目的在圖利，仍予以本案之助力。
三、應附帶一提者，證人王駿傑於警詢、檢察官訊問雖一再證稱被告有販賣安非他命之犯行，於警詢指稱：因我在九十一年時染有吸食安非他命之惡習，且曾向「大頭雄」（即被告）購買毒品安非他命來吸食，他今天（九十二年七月五日）在晚間十八時許開始打電話給我，向我兜售安非他命，可是因我戒毒了，所以我要把販賣者交給警方處理云云（見偵卷第七頁反面、第八頁正面）；又稱：在九十一年八、九月間在中和市、板橋市（地點都是乙○○約的），我曾向乙○○買過二、三次安非他命，每次都是一小包一千元等語（見偵卷第七頁反面至第十頁反面）。其後於檢察官訊問時亦稱：九十一年八、九月間在中和市○○路、板橋縣民大道向他買過三次安非他命，每次一千元一小包，都是在馬路邊交易等語（見偵卷三十三頁反面至三十四頁反面）。惟王駿傑於原審詰問時就其向購買安非他命之經過，明確證稱：我之前欠被告錢，被告先打電話要我還錢，我則叫他去幫我買安非他命，我才要還他錢，被告後來有答應我；又稱是與被告合夥買，才欠被告錢，叫他去買，買回來一起施用等語（見原審卷第一七九至一八二頁）；又稱：合夥購買有兩次。九十一年八、九月間有兩次等語（原審卷第一八二、一八三頁）；或稱；九十一年
八、九月在中和員山路、板橋縣民大道旁，與被告交易，一次有給他錢，另一次欠著，我把安非他命拿回去自己用，兩次都是一小包一千元之情形。這兩次交易都是被告出面，他有沒有賺差價，我不清楚等語（原審卷一九０、一九一頁）。此與被告自警詢、偵查、原審以迄本院所供之情節相符。若再對照本案確實係被告先打電話向王駿傑索討欠款（參照偵卷第三八頁之電話通聯紀錄），王駿傑欲戒絕毒癮，且思檢舉乙○○以圖解免還款，始為本案檢舉之事實。益見王駿傑於原審訊問時之證述與事實相符應可採信。王駿傑於警詢或檢察官訊問時所謂購買云云，實係未精確描述購買之經過所致，其所為與事實有出入之供述，難謂有特別可信之情形，因屬被告以外之人於審判外之供述，自不得為證據。至於王駿傑於檢察官訊問時之前開供述得為證據，雖如前述，然王駿傑所述之內容與事實不符，自不能採信。其次，被告及「大頭雄」二人雖不知王駿傑實無購買安非他命之真意。然「大頭雄」原即有販賣安非他命之事實，並非原無販賣意圖之人；且王駿傑確係獲知被告索討欠款後，始起意佯裝購買並提出檢舉，而非事先與警察先有聯繫，此經王駿傑於原審詰問時證述明確（見原審卷第一八０頁）。因之「大頭雄」非因王駿傑之引誘而起意販賣，自難認有所謂「陷害教唆」之問題。
四、應再審酌者為著手交付安非他命予王駿傑之人係被告抑「大頭雄」？查王駿傑於警詢及檢察官訊問時雖指稱係由被告所交付所始終否認。並稱：安非他命不在我身上，安非他命是「大頭雄」的，是「大頭雄」將安非他命拿給王駿傑的等語（見偵卷第二五頁反面、原審卷第七六、七七、
一二七、一九二頁，上訴卷第六五、六六頁）。王駿傑於原審訊問時亦改稱：被告當時載有另一個人到達，係被告後所載之人將安非他命拿出給我看，後警察上來，他就把安非他命丟在地上逃跑等語（見原審卷第一八一、一八九、一九一頁）。對照被告所述係其騎乘機車載送「大頭雄」，以及警方逮捕時，跨騎在機車上之被告未及逃逸被查獲，而大頭雄卻能及時逃離之事實，應認被告此部分所辯可以採信。且被告若係販賣安非他命之人，被告大可逕向「大頭雄」取安非他命再轉賣予王駿傑？何須增加被查獲之風險，另搭載「大頭雄」到面交之現場？亦即，被告若係交付安非他命與王駿傑之人，則其搭載另「大頭雄」之行為，實屬多餘。因之，證人即承辦警員余建興、蔡育霖雖於原審訊問時證稱當時有看到被告作交付東西的動作云云（見原審卷第一一九、一二０、一九四、一九五頁）。惟余建興亦於同日訊問時證稱對於被告拿毒品出來的動作看不清楚等語（見原審卷第一一九至一二一頁），是亦不得據此即認被告即係交付安非他命與王駿傑之人。
五、綜上所述，被告幫助有圖利意圖之「大頭雄」販賣安非他命予王駿傑之事證，極為明確。被告其餘所辯及卷內有利被告之其餘證據，因不影響於本案事實之認定無逐一論列之必要，附此敘明。
六、被告幫助意圖營利而販賣安非他命之「大頭雄」販賣安非他命予王駿傑，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項販賣第二級毒品罪未遂罪之幫助犯。被告幫助正犯「大頭雄」販賣安非他命，為幫助犯，應按正犯之刑減輕其刑。又「大頭雄」著手販賣，尚未得逞即被查獲，為未遂犯，被告部分亦應按既遂犯之刑減輕之，並遽減之。被告因一時欠錢花用，為使王駿傑能返還積欠，竟應允王駿傑提出之條件，在無任何所得之情形下犯本案之罪，且販賣對象僅有一人，數量、金錢極徵徵，從客觀觀察，犯罪情狀足以引起一般之同情，顯可憫恕，若科以法定低度刑尚嫌週重，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。公訴人就被告此部分之犯行雖以販賣安非他命起訴，惟共同正犯與幫助犯僅係犯罪刑態不同而已，尚不生變更法條之問題，併予敘明。公訴人以被告除本案犯行外，另自九十一年八月間至本案之前，連續販賣安非他命予王駿傑圖利。然此部分實係被告與王駿傑合夥購買，並無證據證明係被告販賣安非他命予王駿傑，已如前述。此部分之起訴事實雖不能證明被告犯罪，然因公訴人認此部分之事實，與前開判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。審酌被告對欲牟利而販賣毒品予他人之「大頭雄」施以助力，其行為嚴重危害國民身體健康及社會風氣，惟並無幫助販賣所得，犯罪之手段亦亦非重大，以及坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命一包（淨重０．四九公克、包裝重０．二一公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
七、原審判決應撤銷之理由：原審判決未經詳酌，認為本案有陷害教唆之情形，而為無罪判決，尚有未洽。檢察官上訴認為被告販賣安非他命予王駿傑，唯無理由，然原審判決既有前述不當情形，自應由本院撤銷原判決改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第三十條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國94年11月15日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官蘇隆惠法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國94年11月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。