裁判字號：臺灣高等法院94年勞上易字第5號民事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：給付薪資
臺灣高等法院民事判決94年度勞上易字第5號上訴人華新醫材股份有限公司法定代理人 鄭永柱 訴訟代理人 吳志勇 律師複代理人 吳晨馨 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 曹大誠 律師上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國93年11月30日臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第104號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：其自民國（下同）88年12月1日起任職於上訴人公司，詎上訴人公司經理 林佳輝 於89年12月22日告知即日起解僱，惟未告知原因，並要求被上訴人簽署離職同意書，被上訴人雖拒簽同意書，仍不得不離開公司。嗣上訴人將資遣費及預告工資匯入被上訴人帳戶，被上訴人即以存證信函表示不同意被資遣。推究被上訴人遭解僱之原因，係當時上訴人公司中除產婦 蕭褓雯 於同年11月間分娩後正在休產假外，另員工 謝幼新 與被上訴人均係孕婦，而上訴人公司總經理曾稱「生產請假，還要我付薪水」，隨後被上訴人即與蕭褓雯及謝幼新同遭資遣。顯見上訴人係因被上訴人懷孕而終止兩造間勞動契約，被上訴人乃向台北市政府提出申訴，經台北市就業歧視評議委員會（下稱評議委員會）裁定就業歧視成立，並於函文中載明「依公司（即上訴人）所提供申訴人甲○○之業務考核資料顯示，皆可看出申訴人係屬公司之優秀業務人才，與資方解僱之理由似有矛盾」，足證上訴人之解僱行為並不合法，兩造間之僱傭契約在被上訴人與另一公司成立勞動契約前應仍有效存在（被上訴人至91年3月21日始覓得另一工作）。查上訴人非法解僱被上訴人時，被上訴人月薪為新台幣（下同）48,130元，爰訴請上訴人給付此非法解僱期間（即一年三個月）之薪資計721,950元及法定遲延利息。並於本院聲明：上訴駁回(原審判決上訴人應給付被上訴人426,920元及利息，並為准、免假執行之宣告而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分提起上訴，其餘部分未據不服)。
二、上訴人則以：訴外人謝幼新係因業務過失造成公司損失而遭上訴人解僱，上訴人公司並於工作規則中載明女性員工生產有賀儀金，且其他懷孕之女性員工 張淑敏 、 黃美玲 等人並未遭資遣，足見上訴人並無就業歧視。又訴外人 吳麗玲 誣指上訴人之法定代理人於總會議中表示孕婦請產假公司還是得照付薪水云云，業經原法院91年勞訴字第66號判決載明吳麗玲當時不在公司，並經上訴人員工證明當時未召開總會議，上訴人之法定代理人亦無此不當言論，是被上訴人提出台北市就業歧視評議委員會之就業歧視裁定並不足取。本件被上訴人係因於任職期間經常遲到早退，且於上班時間上網，傳送與工作無關之郵件，造成公司員工工作績效不彰，影響同仁上班情緒，經主管屢勸不聽，其行為業已違反工作規則。且被上訴人身為業務員，其工作為開發業務，惟被上訴人任職一年多並未開發新客戶，經主管評定為不能勝任工作，上訴人始依勞動基準法第12條第1項第4款、第11條第5款之規定終止兩造間勞動契約。倘認上訴人解除勞動契約為不合法，則僱傭契約繼續存在，上訴人即無支付被上訴人預告工資及資遣費之必要。且被上訴人於應上班之時間，在家撫育子女，因之所節省之褓母費用（依台北縣褓母協會之托育酬勞參考表，每日以11小時計算，一個月褓母費用為14,000元，15個月則為210,000元），依民法第216條之1規定，亦應扣除。又依民法第487條規定，被上訴人自89年12月22日起至91年3月21日止任職於訴外人富林國際實業有限公司（下稱富林公司）之工資（月薪為42,000元，四個月共計為168,000元），亦應扣除云云，以資抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之點：
(一)本件被上訴人主張其自88年12月1日起任職於上訴人公司，嗣上訴人公司 林家暉 經理於89年12月22日告知被上訴人即日起解僱，當時被上訴人之月薪為48,130元。
(二)被上訴人同意上訴人主張其已支付被上訴人預告工資32,087元及資遣費52,943元，及被上訴人於被解雇期間因而節省褓母費用210,000元等部分之扣抵。
(三)被上訴人於任職期間經常遲到、上網。
(四)被上訴人曾於89年12月28日以存證信函表示不同意被資遣。以上事實，為兩造所不爭執，並有出勤紀錄表（見原審勞訴字卷第39頁至第44頁）、資遣令（見原審勞訴字卷第45頁）、存證信函（見原審北勞調字卷第8頁）、薪資計算表（見原審北勞調字卷第11頁）在卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)上訴人有無就業歧視？上訴人終止契約是否合法？
(二)兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人薪資為若干？上訴人得否就被上訴人再任職於富林國際實業公司之所得主張抵銷？(關於上訴人就其已支出之預告工資、資遣費、及被上訴人節省之褓母費主張扣抵部分，原審已准許之，兩造對於原審所為認定，並未不服)
五、關於上訴人有無就業歧視及上訴人終止契約是否合法部分：
(一)按兩性工作平等法第35條規定「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌兩性工作平等委員會所為之調查報告、評議或處分。」，本件被上訴人在懷孕期間，遭上訴人解僱，被上訴人向台北市政府就業歧視評議委員會（下稱評議委員會）申訴，經評議委員會決議裁定就業歧視成立，其認定有就業歧視之理由略為：㈠上訴人公司同時解僱二位同期懷孕之申訴人．．．依公司所提供申訴人甲○○之業務考核表資料顯示，皆可看出申訴人係屬公司中優秀之業務人才，並曾得到老闆之讚許，與資方解僱之理由似有矛盾。再者，依上訴人所稱被上訴人濫用公器情況嚴重方面，公司使用電話或網路，含主管在內，皆屬平時用以調劑之普遍狀況，平時公司未有相關主管出面予以禁止之表示。至於被上訴人詆毀公司及負責人名譽方面，是其在解僱後之被動行為，與公司原本之解僱無關等語，有台北市政府就業歧視評議委員會函在卷可稽（見原審北勞調字卷第6、7頁）。依前述兩性工作平等法之規定，本院應審酌該委員會之評議，合先敘明。
(二)上訴人雖辯稱訴外人吳麗玲誣指上訴人之法定代理人於總會議中表示孕婦請產假公司還是得照付薪水云云，業經原法院91年勞訴字第66號判決證明吳麗玲當時不在公司，並經上訴人員工證明當時未召開總會議，上訴人之法定代理人亦無此不當言論，是被上訴人所提之評議委員會裁定並不足取。惟查前開所述乃係上訴人為之抗辯，原法院91年勞訴字第66號判決理由中並無前開記載與認定（見原審勞訴字卷第54頁至第61頁），是上訴人執此辯稱前開裁定認定之內容不實云云，即不可取。
(三)上訴人雖辯稱除本件被上訴人及訴外人謝幼新外，上訴人公司尚有其他懷孕之女性員工如張淑敏、黃美玲等人，並未遭上訴人資遣，且上訴人公司之工作規則亦載明女性員工生產可享有賀儀金，足證上訴人並無就業歧視。經查上訴人公司之工作規則5.3.3中固載明女性員工生產可享有3,200元之賀儀金（見原審勞訴字卷第26頁），然前開工作規則之規定，僅能證明上訴人公司有此福利制度，而實際上有無就業歧視，則仍應視上訴人公司實際上實施之情形以為判定。又上訴人聲請訊問之證人即現任上訴人公司之業務經理張淑敏固到場證述：「00年0月00日生產，當時擔任業務員，懷孕時公司無異樣要求。當時因公司搬遷，公司給薪讓我休假一天。參展時，因懷孕不方便，公司也沒安排我參展。就職期間，我不曾聽聞公司有因女性員工懷孕生產而給予不同待遇。」等語（見原審勞訴字卷第80頁），另證人林家暉亦證稱：上訴人公司未因女性員工懷孕而有不同待遇等語（見原審勞訴字卷第134頁），惟查解僱勞工應係公司業經依工作規則之懲處規定所不得不為之最後手段，本件上訴人未經預告、復未具理由，亦未經過人事考評、懲處之階段，即同時解僱2二名懷孕之女性員工，堪認被上訴人主張上訴人有就業歧視等語，尚屬非虛。上訴人辯稱其無就業歧視云云，即無足取。
(四)上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，是否合法？
１、上訴人辯稱被上訴人有經常遲到就休假及休假之情事，並提出被上訴人不爭執之出勤紀錄（見原審勞訴字卷第39頁至第42頁）為證。惟上訴人辯稱被上訴人經常早退一節，則為被上訴人否認。觀之前開出勤紀錄表所載，尚難認被上訴人有經常性之早退情事，此外，上訴人就此復未舉他證證明，是上訴人辯稱被上訴人常有早退之情，即無足取。
２、況依上訴人公司之工作規則所載，懲罰規定訂有「申誡、記過、記大過、免職」4種，遲到、早退、請假，非在「免職」事由之列，且依工作規則2.1.4⑴、2.1.4⑷C之規定，僅就遲到達30分鐘未請假視同曠職，及曠職後得為解僱有所規定，就遲到、早退及休假並無懲處之明文規定（見原審勞訴字卷第20、21頁），而被上訴人復無曠職之事實，是上訴人僅以被上訴人有遲到、請假之事實，即據此辯稱被上訴人有違反工作規則及勞動基準法第11條第1項第4款「違反工作勞動契約或工作規則，情節重大」之事由云云，而據以終止本件勞動契約，即屬無據。
３、上訴人復辯稱：被上訴人常於上班時間上網，傳送與工作無關之郵件，造成公司員工工作績效不彰，影響同仁上班情緒，經主管屢勸不聽之情事，違反工作規則2.1.3⑸「同仁在工作時間不得私用郵件信箱上網路」之規定。惟查被上訴人於工作時間上網，依工作規則之懲罰規定，充其量僅屬申誡、記過或記大過之情形，並不在「免職」之事由中（見原審勞訴字卷第20、21頁），是上訴人據此辯稱被上訴人有違反工作規情節重大云云，並據此終止本件勞動契約，洵無可取。
(五)上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，是否合法？上訴人辯稱被上訴人就其所負責開發新客戶之工作未能勝任，並提出業務工作職掌表及資遣令為證。惟查被上訴人否認曾收受上訴人所提之業務工作職掌表（見原審勞訴字卷第73頁），而前開資遣令（見原審勞訴字卷第45頁）係上訴人於解僱被上訴人後之89年11月22日始作成，果其內容屬實，充其量亦僅能證明被上訴人負責區域業績長期未達目標且未改進，對上級指示及交待之業務經常藉故推諉，不足據以證明被上訴人之主要工作內容即係負責開發新客戶。至上訴人聲請訊問之證人即被上訴人之主管林家暉到場所為之證詞（見原審勞訴卷第124頁至第137頁），固係證明被上訴人有不配合交辦事項及出勤不固定之情形，惟亦證明被上訴人之工作能力不錯，不足據以證明被上訴人不能勝任工作。參之台北市就業歧視評議委員會函文所載「依公司（即上訴人）所提供申訴人甲○○之業務考核表資料顯示，皆可看出申訴人係屬公司之優秀業務人才，並曾得到老闆之讚許．．」，是上訴人辯稱被上訴人未能開發新客戶，對其所擔任之工作不能勝任，而有勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確實不能勝任」之情形云云，並無可取。
(六)綜上所述，上訴人依勞動基準法第11條第5款、第12條第1項第4款及職工工作規則相關規定終止與被上訴人間之勞動契約，即非合法，準此，被上訴人主張兩造間僱傭關係在91年3月21日前仍然存在，應可採信。
六、關於兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人薪資為若干？上訴人得否就被上訴人再任職於富林國際實業公司之所得主張抵銷部分：
(一)兩造間僱傭關係在91年3月21日前仍然存在，且被上訴人自89年12月22日被非法解雇時起迄91年3月21日止，計有1年3個月未領有薪資，而被上訴人被非法解雇當時之月薪為48,130元，已如上述，故被上訴人主張上訴人應給付該時期按月薪48,130元計算之薪資計721,950元(48,130×15=721,950)，核無不合，應准許之。至於上訴人主張已支付被上訴人之預告工資32,087元、資遣費52,943元、及被上訴人因而節省之褓母費210,000元應予扣除部分，被上訴人於原審即不爭執，原審亦依上訴人主張判決，被上訴人對其敗訴部分亦未上訴或爭執，自毋庸再予審酌，核先敘明。
(二)關於被上訴人再任職於富林國際實業公司之所得部分，上訴人主張被上訴人自89年12月22日至91年3月21日止任職於富林公司所得之薪資應予扣除云云，則為被上訴人所否認。經查被上訴人於前述期間係於富林公司擔任顧問，未支領薪資，富林公司亦未申報被上訴人之所得資料，此有財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處北區國稅瑞芳汐二字第0931012457號函、富林公司函（見原審勞訴字卷第168、169頁）可考。被上訴人既未領取富林公司之薪資，是上訴人主張以在富林公司之薪資與本件金額互相抵銷云云，即無可取。上訴人復於本院審理中主張：依中央健保局函文可知，被上訴人於中央健保局之投保薪資確為每月42,000元，若被上訴人於富林公司未領取薪資，該公司何以甘冒偽造文書之風險為被上訴人投保健保？況被上訴人所提被上證一之台北銀行存摺，僅能證明被上訴人於90年5月1日匯款19,739元至00000000000000帳號，然該帳號是否為富林公司帳號，猶未可知，縱該帳號確為富林公司帳號，然其匯款原因可能另涉其他債務，非必然與本件相關；且被上訴人於94年5月17日民事答辯狀㈡所計算金額為19721，與被上訴人於90年5月1日匯款19,739元不符，可知被上訴人所辯不足採云云。被上訴人對於其曾任富林公司顧問乙職之事實，固不爭執，惟辯稱：伊任該公司顧問，毋庸上班，僅偶有諮詢，無支薪可言，且該公司亦未申報被上訴人所得，關於勞健保費用雖於90年1月2日至90年4月30日均由該公司代為申報墊付，但全部應繳費用仍為被上訴人自行支出，並於同年5月1日匯款方式償還。至於上訴人質疑被上訴人於94年5月17日答辯狀㈡計算式所載19,721元與存摺影本顯示之19,739元不符部分，係以提款機轉帳方式辦理，差額18元為手續費等語，並提出存摺、傳真函(見本院卷第64-1、78頁)為證，經核其金額確屬相符，復經本院函富林公司，富林公司亦於94年9月21日函覆表示：00000000000000號確為該公司於上海銀行仁愛分行之帳號，並證明確實於90年5月1日收到19,721元，有富林公司函在卷可稽(見本院卷第81頁)，自堪信被上訴人之主張為真實。此外，上訴人對於被上訴人任職富林公司領有月薪42,000元顧問費乙節，復未能舉證以實其說，自難信上訴人此部分之主張為可採。上訴人主張就被上訴人請求之金額應予扣除168,000元部分，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人應給付自89年12月22日起至91年3月21日，合計1年3個月，按月薪48,130元計算之薪資，合計721,950元，扣除上訴人已支付之預告工資32,087元，資遣費52,943元，計85,030元，再扣除褓母費210,000元，則被上訴人請求上訴人應給付薪資426,920元，及自起訴狀送達翌日即92年5月24日起至清償日止依年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，不應准許；該部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，不應准許。原審因而就被上訴人上述請求有理由部分，判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條條，判決如主文。
中華民國94年11月15日
勞工法庭審判長法官張劍男
法官陳邦豪法官魏麗娟正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年11月17日
書記官曾瓊安