裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1727號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第1727號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5415號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之愷他命伍包（含包裝袋，驗後毛重肆公克）、MOTOROLA廠牌之行動電話壹支均沒收之。
事實
一、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於94年2月13日凌晨某時，在高雄市○○區○○路與復興二路交叉口之聖堂PUB內，因某不詳姓名之成年人以每包新台幣（以下同）900元之代價前來兜售愷他命，乙○○認為每包900元價格便宜可以拿來賣掉賺錢，意圖營利，而販入第三級毒品愷他命共5包，隨即於同年2月21日16時9分，在其位於高雄市○○區○○街○○○號5樓之住處，為賺取差額，而販賣手中持有之第三級毒品愷他命，利用網際網路，以電腦登入網際網路「雅虎即時通」聊天系統，以「ss930102」帳號，主動在該系統公開刊登「褲子（即第三級毒品愷他命之暗號）出來了～這2天拿過a都說不錯嘿～所以要試試看ㄉ快喔～價錢便宜～要的請打0000000000或留下你的電話（打給我前請先響一聲掛掉在打）～我看到會回～人在睡覺」之訊息，刊登消息伺機尋找買主。適有高雄市政府警察局左營分局舊城派出所員警 陳永士 同日因執行網路巡邏，見此訊息，遂於同年月24日10時30分，撥打前揭電話，向乙○○試探購買第三級毒品愷他命之訊息，乙○○基於營利之意圖，主動向陳永士表示願意以5包共5,500元之價格販賣第三級毒品愷他命，陳永士偽稱同意，雙方乃相約於同日13時40分，在高雄市○○區○○○路○○○號麥當勞速食店交易；嗣乙○○依約攜帶5包愷他命至前揭處所，於毒品尚未交付之際，警方確定其身份後，立即將之逮捕，並扣得愷他命5包（驗前毛重4.1公克）、MOTOROLA廠牌之行動電話1支（含上揭行動電話門號0000000000SIM卡1片）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。
二、本件移送機關移送卷宗所附之「執行職務報告書」，經查係移送機關轄下舊城派出所員警陳永士所製作，係屬被告以外之人於審判外所作成之書面陳述，應屬傳聞證據，既警員係以追訴犯罪為其職務，所作成關於所追訴案件之書面陳述，不適用刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞法則例外之規定；惟經被告及辯護人於本院審理時未否認其證據能力，而本院審酌前述書面係警員陳永士敘述其於執行網路巡邏時，察覺有販賣第三級毒品可能，因依網路刊登之訊息而撥打電話，進而查獲被告販賣情事之過程，並無濫行追訴之可能，是其作成過程並無不適當之情形，又對於被告販賣第三級毒品之事實，具有相當之關聯性，既經被告同意作為證據使用，該「執行職務報告書」依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，具有證據能力。
貳、實體方面
一、 上開 販賣第三級毒品愷他命之事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與其於警詢及偵查中先後所供述情節相符，並有執行職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙紙、及YAHOO奇摩會員中心會員資料及「ss930102即時訊息」網頁畫面影本各乙紙在卷可憑，此外復有扣案之愷他命5包、及MOTOROLA廠牌之行動電話乙支（含SIM卡1片）可資佐證，上開愷他命5包經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確呈第三級管制藥品愷他命陽性反應（驗後毛重4公克），亦有該院第0000-000號檢驗報告附卷可稽，堪認被告自白與事實相符。又被告自始即稱因為在聖堂PUB見有人販售愷他命，1包900元，當時伊沒有在吸食毒品，但因見毒品價格便宜，可以拿來賣掉賺錢，所以才買5包等語，此被告為何起意販入毒品之供述自始如一，堪認被告販入毒品之初，自始即係為售出而獲取差價，其有營利意圖甚明，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，洵堪認定。
二、按所謂販賣，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只要以營利為目的而將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即已完成（最高法院著有25年非字第123號判例、最高法院66年1月24日刑庭庭推總會議決議參照）。次按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院92年台上字第2641號判決要旨參照）。再按，被告既原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為，而警方以釣魚方式，對原已犯罪或具有犯罪故意之人以設計引誘之方式，迎合其要求使其暴露犯罪事證，並加以逮捕（即所謂「提供機會型陷害教唆」），因被告之犯意並非警察所創造，警察僅係提供機會加以誘捕，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院92年台上字4558號、94年台上字第2237號判決意旨參照），亦即行為人如原具有販毒營利之意圖，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教始起意販賣，即學理上之「陷害教唆」之情形有別。被告既已依約攜帶毒品前往交易，難謂無販賣毒品之故意，此部份已著手實施販賣毒品之行為，應認已成立販賣毒品未遂罪（最高法院87年台上字第3206號、91年台上字第5720號判決可資參照）。本件被告乙○○原係基於販賣營利之意圖購入第三級毒品愷他命，並上網公開兜售，為警佯購毒品而誘捕之，並因而未能完成毒品買賣交易，惟承前所述，被告基於販賣營利之意思，販入愷他命後，其販賣行為即屬既遂，嗣後販賣之行為（不論為既遂或未遂）既係接續原先販入之犯意而為，即非連續行為。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告行為時年甫19歲，因一時思慮欠週，為貪圖獲利而販入毒品，惟被告尚未賣出即為警查獲，且依查獲之數量觀之非鉅，是知其顯非屬大型毒販，衡情若處以法定刑之最低刑，容有情輕法重之虞，是本案被告之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。另審酌被告明知毒品危害人之身心健康，且施用成癮，戒絕不易，仍為牟利而販賣第三級毒品，助長毒品汜濫施用，影響社會層面至深，惟念其犯罪後於偵審中坦承犯行，態度尚佳，顯知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之愷他命，為被告所有、且供被告販賣之第三級毒品，除鑑驗所需部分業已用罄滅失外（又其分裝袋因毒品與之析離不易，該分裝袋應視同為毒品（最高法院91年度臺非字第67號判決意旨參照），其餘均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；扣案MOTOROLA廠牌之行動電話乙支，為被告所有且係供被告販賣第三級毒品所用之物，亦應依同條例第19條第1項沒收，至門號0000000000之SIM卡1片係向電信公司租用，為電信公司所有物，自不得宣告沒收。
四、公訴意旨另以：94年2月16日，有不詳男子亦在「雅虎即時通」聊天系統內，見被告刊登之上開訊息，遂撥打上揭電話，向被告稱欲購買第三級毒品愷他命乙包，被告即於同年月18日22時許，在高雄縣鳳山市○○路「享溫馨KTV」門口，向該男子收取1,200元之代價，販賣愷他命乙包給該男子，因認被告係犯連續販賣第三級毒品罪嫌；惟查；上開事實，除被告之自白外，查無其他任何積極事證足認被告確有販出第三級毒品愷他命之行為，尚難僅憑被告之自白，遽入人罪，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分與上開販賣行為部分，具有連續犯之關係，係屬裁判上一罪，爰不另為被告此部分無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，第11條、第59條，判決如主文。
中華民國94年9月30日
刑事第六庭審判長法官簡志瑩
法官林柏壽法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國94年10月6日
書記官何慧娟毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。