裁判字號：最高法院93年台上字第1166號刑事判決
裁判日期：民國93年03月10日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一一六六號
上訴人甲○○選任辯護人 林祥杞 律師右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年八月十四日第二審判決（九十年度上訴字第九二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑伍年陸月。扣案之玩具手槍壹支、手套壹雙、透明膠帶壹捲、口罩壹個及業經使用之透明膠帶壹條，均沒收。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○住台中市北屯區仁美里仁美九巷四號，平日在彰化縣線西鄉彰○○○區○○○○路○號之「凱美德股份有限公司」（下稱凱美德公司）擔任技術員，通勤車行時間約一小時二十分左右。竟意圖為自己不法之所有，先於民國八十九年九月二十一日十四時許至公司工廠上班途中，在彰化縣線西鄉附近之某便利商店內購得玩具手槍一把（兒童用，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝）備用，翌日（二十二日）凌晨零時下班後，並未直接返家休息，反而頭戴安全帽，口戴口罩，手戴手套，並將其所有車牌號碼000｜二三六號重機車之車牌拆下，置放於機車把手下方之置物箱內，以掩飾行跡，且將上開玩具手槍插於腰際並攜帶透明膠帶一捲，騎乘上開未懸掛車牌之重機車，沿彰化縣線西鄉往台中縣市方向行進，並至非其通常返家路線之台中縣○○鄉○○路附近，四處繞行尋找作案目標。八十九年九月二十二日凌晨二時五十分至三時許左右，在台中縣○○鄉○○路三六０之一號附近，見 王筱英 獨自騎乘車牌號碼000｜七八六號機車行經該處，時值深夜且四下無人，即基於意圖為自己不法所有之犯意，騎乘上開未懸掛車牌之重機車由後方逼近洪筱英所騎乘之機車，並持預藏於腰際之上開玩具手槍指向王筱英，喝令王筱英停車，因值深夜，視線不佳，王筱英不知甲○○所持為玩具手槍，因而心生恐懼，不敢不從，甲○○隨即持槍強押王筱英至路旁，並命王筱英自機車座椅下取出皮包，再強押王筱英至路旁更加黑暗之處，命王筱英跪在地上及將皮包內財物取出，王筱英即將皮包打開，甲○○將其內僅有之現金新台幣（下同）二百元取去，而以此強暴方式，致使他人不能抗拒而取他人之物。甲○○因見王筱英僅有現金二百元，嫌其數額過少，隨即丟還王筱英，並改要求王筱英交付提款卡，另自其機車坐墊下方置物箱內取出透明膠帶一捲，且為便於以手指拉撕透明膠帶，乃脫下原戴安全帽、口罩及手套，以透明膠帶將王筱英之手反綁，帶往他處另行強取財物，王筱英見狀乃行掙扎，致跪在地面之膝部，受有右膝擦傷三〤三公分、左膝擦傷二〤一公分及左踝部三〤二公分腫脹等傷害，手中之皮包因而掉落於地，皮包內之證件遂散落一地，同日凌晨三時十五分許，適有台中縣警察局保安隊員警巡邏經過現場，發現二人在場拉扯，且甲○○所騎乘停放於該處之重機車，並未懸掛車牌，乃欲停車察看，王筱英見警巡邏經過，隨即呼救，員警乃當場逮捕甲○○。並自甲○○身上腰際前方扣得插於腰際之玩具手槍一把外，並另扣得口罩一付、透明膠帶一捲、已用以綑綁王筱英手腕之膠帶一條，手套一付等情。係以右開事實，業據上訴人坦承有於右揭時、地攜帶玩具手槍一把，騎乘上開未懸掛車牌之重機車，並以扣案之透明膠帶將被害人王筱英之手反綁，致遭警當場逮捕等情不諱，參酌被害人王筱英於警訊、偵查、第一審及原審審理中之指訴、證人即案發時到場之台中縣警察局保安隊隊員 洪台 生、小隊長 鍾榮松 之證詞，及卷附被害人王筱英因抗拒上訴人綑綁而受傷之驗傷診斷書、 張信忠 之入出境紀錄、戶籍資料、台灣台中看守所函送之上訴人入所健康檢查表及內外傷紀錄表、遠傳電信股份有限公司函送之0000000000號行動電話通聯紀錄，扣案之玩具手槍一把、於上訴人未懸掛車牌之機車坐墊下方置物箱內查扣之口罩、手套各一付、透明膠帶一捲及已用以綑綁被害人王筱英手腕之膠帶一條，及上訴人所騎乘上開未懸掛車牌之機車照片三幀、現場搜證錄影帶一捲等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有強盜之犯行，並辯稱：扣案之玩具手槍，係伊於案發前一日（八十九年九月二十一日）上班途中，在便利商店所購買，欲供年僅三歲之女兒把玩，伊於案發當日（八十九年九月二十二日）凌晨零時下班後，因欲至台中縣神岡鄉尋訪友人張信忠，始於凌晨一時許，行經案發地點附近，適遇被害人王筱英亦騎乘機車行經該處，因被害人王筱英酒後騎乘機車不當，致伊所騎乘之機車倒地受損，伊乃騎乘機車追趕被害人王筱英，並要求被害人王筱英賠償伊機車所受損失，因被害人王筱英當時身上僅有二百元，不夠賠償，雙方遂在現場商談了約一、二個鐘頭，其間被害人王筱英曾以行動電話二度對外連絡，嗣並主動提議願藉與伊發生性行為之方式，供為伊機車損壞之賠償對價，且表示希望伊將其反綁以求取樂，伊始拿取透明膠帶一捲，用以綑綁被害人王筱英之手腕，惟 伊甫 以透明膠帶綑綁被害人王筱英一手，即覺不妥，此時適有巡邏員警經過，伊隨即主動上前向巡邏員警 陳明 經過云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明㈠、上訴人住於台中市北屯區仁美里仁美九巷四號，平日在彰化縣線西鄉彰○○○區○○○○路○號之凱美德公司擔任技術員，車程約一小時二十分，案發地點並非其平日下班返家路線而有所偏差。上訴人就其何以於深夜時分下班後未逕行返家而至案發地點一節，先辯稱：欲至神岡鄉尋訪友人「 阿忠 」，不知「阿忠」之真實姓名及確實住居所，「阿忠」於八十九年九月二十一日中午與其通電話表示人在大陸工作，正要返回台灣，可於下班後前去找伊，因從未留過「阿忠」之地址、電話，故不知「阿忠」之地址、電話云云，繼於第一審審理中又謂：友人「阿忠」之真實姓名為「張信忠」，並表示已與證人張信忠取得聯繫等語。惟經第一審依職權調取證人張信忠之入出境紀錄，張信忠並無於八十九年九月二十一、二十二日入境台灣地區之入境紀錄，且張信忠之戶籍地為台中縣大里市，並非大雅鄉或神岡鄉，經第一審法院傳喚，張信忠均未到庭作證。上訴人至此始坦承上開所辯：行經案發地點係欲尋訪友人「阿忠」一節係屬不實（見第一審卷第一四五頁、一五二頁反面）。嗣又於原審審理中改稱：其當時因為父親得癌症心情不好，才到案發地點想事情云云，說詞前後反覆不一，顯係畏罪圖卸之詞，無足憑採。㈡、上訴人又辯稱：扣案之玩具手槍，係其於案發前一日（八十九年九月二十一日）十四時上班途中，在彰化縣線西鄉某便利商店所購買，欲供年僅三歲之女兒把玩，並非用以行搶等語；然其於偵查中係辯謂：扣案玩具槍原誤為水槍而購入欲供小孩玩耍，買回家拆封後才知不是水槍而是ＢＢ槍，後來並曾帶至公司內與公司裏面狗兒玩耍；而第一審審理中，其辯護人向法院辯以：早已持有扣案玩具手槍一、二天云云；核其對扣案之玩具手槍究係何時購買？所述先後不一，已難置信。且若早於一、二日前即行購入，並係欲供年僅三歲之女兒把玩，按理應已置於家中；又若係案發前一日上班途中始行購入，其於上班時間內，進行生產作業，又如何持與公司裏面狗兒玩耍？而其於下班後欲騎乘機車返家時，按理亦應將上開玩具手槍放置機車置物箱內或所著外套口袋內以方便攜帶，豈有將屬硬質材質之玩具手槍插於腰際前方，而致令自身於跨坐機車返家途中，腹部因插放上開玩具手槍而長途騎乘不適之理？足見上訴人確有於案發現場持用扣案玩具手槍之事實，所辯自非實在。㈢、上訴人雖提出機車照片欲證明其所有上開機車車身確有刮痕，然查該等刮痕均不明顯且非嚴重受損，而其所指車禍一事，又為被害人王筱英所否認，上訴人所有上開機車上之刮痕究係於何時？何地？因何車故而造成？是否即係案發當日所造成？均無從依上開照片而得以認定。且上訴人於案發當時，對所述車禍地點，亦未明確供明，致現場員警無從查證一節，已據證人 洪台生 於歷審審理中結證稱：「被告在現場有說是被害人擦撞到車，但被告也說不出個所以然，所以才把他帶回處理，沒有畫現場圖；我們到被告所指地點，沒有看到車子有擦撞地面痕跡，而且我們也有檢查機車，也沒有明顯擦撞的痕跡，也沒有因跌倒機車受損嚴重情形，被告也沒有講出機車何地方被擦撞」等語在卷（詳第一審卷第四十六頁、原審卷第五十四頁），足見上訴人所辯因車禍始追趕及攔阻被害人王筱英之緣由，尚非可採。而其又辯稱：其有因本件車禍倒地受傷云云，經原審向台灣台中看守所函調取上訴人之健康檢查表及內外傷記錄表，函查結果，上訴人於收押當時僅左、右雙膝蓋有舊疤痕、右手肘關節有舊傷痕，其餘皆正常（詳原審卷第四十八、四十九頁），顯見被告所稱其有因車禍受傷云云，亦無可取。㈣、被害人王筱英於第一審審理中明確指述伊遭上訴人行搶之時間，約僅一、二十分鐘，且未於警察到達前在案發地點撥打行動電話對外連絡等語。經第一審法院依職權調取被害人王筱英所使用之0000000000號行動電話門號（係以 黃建忠 名義申辦）於案發時之通聯紀錄，上開0000000000號行動電話門號於八十九年九月二十二日凌晨一時三十八分二十二秒時，尚利用設於台中市○區○○路○○號七Ｆ頂之基地台對外連絡，足見當日凌晨一時三十八分二十二秒至二十八秒時，被害人王筱英尚在台中市區內活動，自不可能如被告甲○○所稱於案發當日凌晨一時許即在案發現場商談賠償事宜；該門號嗣至同日三時四十二分三十二秒，始再行對外通話，當時所使用之基地台，即係設於案發現場附近之台中縣○○鄉○○路○段○號四樓頂，有遠傳電信股份有限公司覆函可稽。而上訴人係於同日三時十五分許，遭警逮捕，亦有現場紀錄一份堪憑，足見上訴人所辯：當日凌晨一時許，即與被害人王筱英在案發現場商談賠償事宜，直至同日三時許。被害人王筱英並曾於凌晨一時三十分至二時間，在案發現場以行動電話手機二次對外連絡云云，為企圖合理化其上開所編之謊言，均非實在。㈤、證人鍾榮松業已供證明確當日係於巡邏經過案發現場時，見上訴人與被害人王筱英在場拉扯，且有未懸掛車牌之機車停放該處，乃欲下車盤查，被害人王筱英見員警出現乃行呼救，員警遂當場逮捕上訴人等情。上訴人所辯：係其主動上前向巡邏員警陳明事故經過等語，並非真實。又其辯稱：其車牌因曾被警取締拔牌過，螺絲尚未修好，因此以膠帶黏住，於九月二十一日上班途中行經清泉崗時掉落，因為沒有時間，所以未將車牌再懸掛好，車上所帶膠帶係為綁車牌用云云。惟查警方查扣車牌置於置物箱，並未以膠帶黏綁，有照片可稽（見偵查卷第三十三頁），且證人洪台生結證稱：車牌是在機車置物箱內查到，我沒有印象當時車牌上面有黏貼膠帶等語，顯見上訴人之上開陳述，亦與事實不符，委無足取。㈥、被害人王筱英與上訴人素不認識，並無糾葛，且於案發後迄今，被害人亦未要求上訴人任何賠償，被害人應無任意攀誣或願與上訴人為親蜜行為之動機，加以案發地點又係道路而非室內，被害人王筱英豈有同意上訴人將之反綁，供其取樂之理？若其所辯為實，被害人王筱英見警前來，又何須呼救？且被害人當時言詞清楚，並無神智不清情形，亦據警員洪台生供明在卷（見第一審卷第四十六頁、原審卷第五十四頁）。且被害人手中皮包何以掉落於地？其內證件又何以散落滿地？凡此均與常情不符，上訴人之辯解，匪夷所思，不足採信。㈦、按不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之。本案發生於深夜時分，視線不佳，被害人王筱英復係未曾服役或接觸槍枝之女子，自無從判別上訴人所持手槍，係玩具手槍，抑屬真槍。案發時被害人為一單身女子，於深夜凌晨面對上訴人手持扣案手槍，無論就主、客觀上而言，被害人王筱英顯因上訴人手持扣案手槍而至不能抗拒之程度。並不因上訴人所持之扣案之手槍，係玩具手槍，非屬真槍，而認被害人未至不能抗拒程度。㈧、上訴人以強暴致使被害人王筱英不能抗拒而取其財物二百元，嗣後雖因認為數額太少又丟還被害人，並改要求被害人交付提款卡，然尚未取得提款卡即為警逮捕一節。按強盜罪之既遂與否，以已未得財產為標準，上訴人既已取得被害人之二百元，則其犯罪應已既遂，嗣後雖因認為數額太少而丟還被害人，惟此乃係強盜既遂後之處分行為，無礙於強盜既遂之成立。又其後接續喝令被害人交付提款卡雖未得手即被警逮捕，此亦為本件強盜後之接續行為，對於本件強盜犯罪之既遂亦無影響。㈨、本案事證明確，上訴人請求測謊及調閱提款機錄影帶等核無必要之理由。因以上訴人所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪。至其為強盜他人財物而以透明膠帶將被害人王筱英之手反綁之過程中，跪在地面之被害人王筱英因行掙扎，致跪在地面之膝部，受有右膝擦傷三〤三公分、左膝擦傷二〤一公分及左踝部三〤二公分腫脹之傷害部分，應為前開強盜罪之強暴行為所吸收，不另論罪。並以公訴人認兩罪間有裁判上一罪之牽連關係，而不另就其被訴傷害罪部分為無罪諭知。乃撤銷第一審之科刑判決，適用懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第三十八條第一項第二款，並審酌上訴人雖無犯罪前科，然其利用深夜時分，手持玩具手槍對夜歸單身婦女犯罪，惡性非輕，其犯罪之動機、目的在圖一己私利，犯罪之手段涉及暴力，且造成夜行婦女人人自危，對社會治安形成重大危害，犯後非但拒不坦承犯行，更以歸責於被害人之方式，飾詞卸責，犯後態度不佳，毫無悔意等一切情狀。改判論上訴人以意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪，量處有期徒刑柒年陸月。扣案之玩具手槍一支、手套一雙、透明膠帶一捲、口罩一個及業經使用之透明膠帶一條，均係上訴人所有之物，且供其用以犯上開盜匪犯行所用，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，原無不合。上訴意旨以上訴人之機車刮痕因不明顯，故而僅請求被害人賠償四百元，乃為合理；上訴人與被害人發生車禍及拉扯之相關位置，與待證事實有關，原審未曾現場勘驗，亦未說明其理由；被害人當日有喝酒，其狀況如何？是否有上訴人所辯被害人有以色抵債之情形，原審未訊問當時製作被害人筆錄之員警 洪明利 查明被害人酗酒騎車之詳情及被害人受傷、上訴人機車受損之情形；被害人所稱之行動電話號碼是否即為被害人所持用者，應予查證；被害人稱其於凌晨三時行經案發地點，當時車速為五十公里，又稱案發後至員警到來不會超過一、二個鐘頭等語，其陳述前後顯有不一，且車速五十公里，上訴人如何以槍抵其腰部喝令下車？被害人究係先拿二百元與上訴人後才開皮包？或先開皮包，上訴人看見二百元才拿過去？被害人膝蓋受傷是因上訴人令其下跪或其不讓上訴人綑綁而造成者？被害人既稱上訴人係戴手套作案，何以員警在機車內找到手套？而指摘原判決有應調查之證據未予調查，及理由不備之違法云云。經查被害人王筱英自陳當時有喝酒，然並未喝醉等語，其警訊筆錄雖係由警員洪明利製作，然證人即警員鍾榮松、洪台生於案發時均在場處理，渠等就現場情形及被害人狀況均已到庭證述明確，原審足以為事實之認定，縱未至現場查勘及傳訊製作筆錄之員警以明現場之詳情，並無礙原判決為同一事實認定。原判決雖就上訴人聲請至現場勘驗及傳訊製作被害人筆錄之員警洪明利作證，以查明被害人案發時酗酒騎車及當時之詳情，未予調查，復未說明不予調查之理由，或有疏漏，惟既就事實之認定無礙，於判決並無影響。且原判決已依調查所得之證據資料，詳加說明其據以認定上訴人有上開犯行所依憑之證據及心證之理由，其採證並無違法之處。上訴意旨所指各節均係就原判決已明白論斷之事項及採證認事職權之行使，徒憑己見，為事實上之爭執，固難認有理由。惟依原判決認定之事實，上訴人所為係犯強盜罪，依行為時應適用之法律，固應依懲治盜匪條例第五條第一項第一款論處。但上訴人為上開行為後，懲治盜匪條例業經總統於九十一年一月三十日公布廢止，同日並公布修正刑法第三百三十條第一項、第三百二十八條第一項，均於同年0月0日生（失）效。原判決未及比較新舊法之適用，自屬無可維持。上訴意旨就此指摘為有理由，但此尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決，爰將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。按修正前刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，在懲治盜匪條例廢止前，已停止其效力，上訴人犯本案時，既在懲治盜匪條例廢止前，自應以犯罪時法即懲治盜匪條例第五條第一項第一款及新修正之刑法第三百二十八條第一項，為比較有利於上訴人與否之標準，不得以修正前之刑法第三百二十八條第一項為行為時法，予以比較適用。而依上述標準比較結果，以新修正之刑法上開法條有利於上訴人，自應依新修正之刑法第三百二十八條第一項之強盜罪論處。爰審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，改判如主文第二項所示，以期適法。扣案之玩具手槍一支、手套一雙、透明膠帶一捲、口罩一個及業經使用之透明膠帶一條，均係上訴人所有之物，且供其用以犯上開盜匪犯行所用，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十八第一項、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十三年三月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月十六日
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