裁判字號：臺灣花蓮地方法院103年簡上字第56號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決103年度簡上字第56號上訴人即被告張00上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院民國103年10月7日所為103年度原簡字第53號第一審刑事簡易判決（起訴案號：103年度偵字第2139、3616號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，卻於民國103年1月間某日持續至同年3月11日止，經營電子遊戲場業之所為，係違反同條例第15條未依該條例規定辦理領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲業之規定，應依同條例第22條規定處罰，且與同案被告 田秀英 就該等犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○上開所為，係屬具有反覆、延續實行之營業性行為，在法律評價上應為「集合犯」之一罪。復審酌被告甲○○未依規定辦理電子遊戲場業之營業級別證即擅自經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，犯罪後於警詢時及檢察官調查時雖否認犯行，惟於本院準備程序中終能坦承犯行，態度尚可；其曾因同種犯行，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第2033號為緩起訴處分，有該緩起訴處分書在卷可參。其仍不知深刻反省，其於偵訊中供稱：「我知道這個不能營業的（指電玩機臺）」、「我都有去拜訪各處小吃店看能否合作擺放機臺」等語，足見其歷經前案緩起訴處分後，仍漠視電子遊戲場業管理條例之相關規範，明知故犯，動機可議，其高職畢業、家境勉持之智識程度及經濟狀況，暨其犯罪之目的、手段、犯罪期間不長、獲益不多等一切情狀，量處被告甲○○拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。併認扣案之快打炫風格鬥機臺、金蘋果景品販賣機打彈珠機臺各1臺、新臺幣30元均係被告甲○○所有，分屬供犯罪所用及所得之物，而依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收。考量被告於本院審理時坦認犯行不諱（見本院簡上卷第32頁至第33頁），核與卷內證據相符，是被告犯行堪以認定，且其所為該當電子遊戲場業管理條例第15條、第22條等規定之構成要件，是第一審判決認事用法，尚無違誤。另斟酌被告於本院審理時自述之已婚、育有二子（分別就讀國三、國一）之家庭環境、目前待業、勉持之經濟狀況、高職畢業之教育程度等情狀，本院仍認第一審判決量刑亦稱妥適，應予維持。準此，本院乃引用第一審刑事簡易判決書及聲請簡易判決處刑書（如附件）記載之犯罪事實、證據及理由，復就證據部分補充被告甲○○於本院審理時之自白。
二、被告甲○○上訴意旨略以：被告因家計困頓、籌措家小學費、有債務包袱，始為本案犯行，第一審未慮及此，量刑顯有失當，懇請法院恩賜自新與重生，撤銷第一審判決，從輕量刑等語。
三、按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，必須符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，法官量刑權雖係受法律拘束之裁量原則，但其內涵仍將因各法官之理念、價值觀、法學教育背景之不同而異，是以自由裁量之界限仍難有客觀之解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，若無裁量濫用情事，難謂有不當之處。查被告甲○○未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，經營電子遊戲場業之所為，依同條例第22條規定，法定刑為1年以下有期徒刑、拘役或科或併科
50萬元以上250萬元以下罰金。第一審之量刑並未逾越上開法定刑之範圍。且第一審係審酌上揭事由，量處被告甲○○拘役50日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。縱使權衡被告甲○○上訴意旨所稱之家庭環境、經濟狀況，考量被告甲○○於102年間即因未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，卻於102年2月間某日持續至同年3月23日止經營電子遊戲場業之犯行，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第2033號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年（102年7月8日至103年7月7日），並應自收受緩起訴命令通知書起，至緩起訴期間屆滿前2個月止，向國庫支付2萬5千元，此有該緩起訴處分書與臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參（見103年度偵字第2139號卷第7頁至第8頁、本院簡上卷第11頁背面），被告甲○○於上開緩起訴期間屆滿前竟又再犯下本案同種犯行，顯見其未能知所悔改，且對比上開緩起訴處分所命繳納之處分金2萬5千元與第一審量處之拘役50日依照易科罰金標準之罰金總金額為5萬元，第一審對被告甲○○第二次犯下同種犯行之量刑予以加重，並無失衡之處。準此，本院仍認第一審量刑並無過重之情，刑度尚屬妥適。依上所述，第一審量刑既未逾越法律規定之範圍，亦無過重失當之情事，尚難謂有何違法可言，被告上訴意旨稱第一審量刑不當，請求撤銷改處較輕之刑等語，委無足採。至被告雖提出經濟部92年3月24日經商字第00000000000號函（見本院簡上卷第24頁），以資證明扣案之「金蘋果景品販賣機打彈珠機臺」非屬電子遊戲場業管理條例第4條規定之電子遊戲機。然查因上開經濟部函文對於其上記載之「金蘋果樂園景品販賣機」機臺之特徵、編號、操作方式等足資特定之資料均無載明，是該「金蘋果樂園景品販賣機」機臺是否為扣案之「金蘋果景品販賣機打彈珠機臺」，已非無疑，故本已難由上開經濟部函文而推論扣案之「金蘋果景品販賣機打彈珠機臺」業經經濟部評鑑非屬電子遊戲機；又縱使上開經濟部函文所載之「金蘋果樂園景品販賣機」機臺與扣案之「金蘋果景品販賣機打彈珠機臺」為同一機臺，惟據被告於警詢中供稱：扣案之「金蘋果景品販賣機打彈珠機臺」是用新臺幣把玩，把玩一次是硬幣十元，營利模式跟卡拉OK一樣；沒有換賣任何物品，也沒有兌換獎金，只有提供把玩者遊戲之用等語（見警卷第8頁至第9頁）。足認扣案之「金蘋果景品販賣機打彈珠機臺」機臺具有遊戲功能，已非單純之選物販賣機，是扣案之「金蘋果景品販賣機打彈珠機臺」應非屬當初送經濟部評鑑時之僅具有販賣機功能之原始狀態，故亦無法依上開經濟部函文而推斷扣案之「金蘋果景品販賣機打彈珠機臺」非屬電子遊戲機。綜上，本院尚難依照上開經濟部函文而認定扣案之「金蘋果景品販賣機打彈珠機臺」非屬電子遊戲場業管理條例第4條規定之電子遊戲機，附此敘明。
四、綜上所述，第一審認定被告甲○○所為係違反電子遊戲場業管理條例第15條未依該條例規定辦理領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲業之規定，應依同條例第22條規定處罰，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴意旨指摘原審判決量刑不當等情，經核為無理由，其上訴自應予以駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務中華民國103年12月30日
刑事第一庭審判長法官李水源
法官陸怡璇法官施建榮上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年12月30日
書記官李俊偉附件：
臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決103年度原簡字第53號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告田秀英選任辯護人黃健弘律師被告甲○○上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2139號、第3616號），嗣經被告二人均於本院準備程序中均自白犯罪（103年度原易字第121號），本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文田秀英共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之快打炫風格鬥機臺、金蘋果景品販賣機打彈珠機臺各壹臺及新臺幣參拾元，均沒收。
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之快打炫風格鬥機臺、金蘋果景品販賣機打彈珠機臺各壹臺及新臺幣參拾元，均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除均引用附件檢察官起訴書之記載外，被告二人犯罪期間，另經公訴人於本院準備程序中更正為「自103年1月間某日起至103年3月11日止」。又證據部分補充「被告二人於本院準備程序中之自白」。
二、核被告田秀英、甲○○二人之所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條未依該條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定處罰。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。經查，被告二人自民國103年1月間某日起持續至民國103年3月11日止，違反上揭條例規定經營電子遊戲場業之營業性行為，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上應評價為集合犯，僅論以一罪。
三、爰審酌被告二人未依規定辦理電子遊戲場業之營業級別證即擅自經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，犯罪後於警詢時及檢察官調查時雖否認犯行，惟於本院準備程序中終能坦承犯行，態度尚可；被告田秀英並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，素行良好，學歷為國中肄業、家庭經濟小康之智識程度及經濟狀況；被告甲○○曾業因同種犯行，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第2033號為緩起訴處分，有該緩起訴處分書在卷可參。其仍不知深刻反省，其於偵訊中供稱：「我知道這個不能營業的（指電玩機臺）」、「我都有去拜訪各處小吃店看能否合作擺放機臺」等語，足見其歷經前案緩起訴處分後，仍漠視電子遊戲場業管理條例之相關規範，明知故犯，動機可議，其高職畢業、家境勉持之智識程度及經濟狀況，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，係以未依該法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同，是扣案之電子遊戲機具，如係被告所有且供本件營業犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（最高法院90年度臺非字第173號判決可資參照）。扣案之快打炫風格鬥機台、金蘋果景品販賣機打彈珠機台各1台，為被告甲○○所有供本件犯罪所用之物，業據被告甲○○供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收；扣案之新臺幣30元，係被告2人犯本件犯行所得之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定，宣告沒收。且基於共犯責任共同之法理，於被告二人之主刑後，均為沒收之諭知。至於檢察官雖以被告甲○○犯後未能坦承犯行等情狀，請求法院予以量處有期徒刑以上之刑等語，惟被告甲○○於本院準備程序已供承犯行，業如前述，本院審酌其犯罪情狀及期間不長、獲益不多等情，因認量處拘役50日為適當，併此敘明。
四、末查，被告田秀英未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，犯罪後於本院準備程序中坦承犯行，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審及科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告田秀英所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑2年，以啟自新。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款、第74條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴（附繕本）。
中華民國103年10月7日
刑事第二庭法官黃光進上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國103年10月8日
書記官胡旭玫附件臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起訴書
103年度偵字第2139號
第3616號被告田秀英
甲○○上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○與田秀英均明知非依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，由甲○○於民國103年1月間某日，提供非賭博性之快打炫風格鬥機臺、金蘋果景品販賣機打彈珠機臺各1臺（下稱上開2臺電玩機臺）予田秀英，供田秀英擺放在其所經營之神祕谷小吃店附設卡拉OK（址設花蓮縣卓溪鄉○○村○○00○0號）內之走廊，由田秀英招攬不特定人以新臺幣（下同）10元硬幣投入至機臺，把玩至遊戲終結。 嗣經警 於同年3月25日12時5分，經田秀英同意搜索其所經營之上開小吃店，並扣得上開2臺電玩機臺及機臺內之30元（10元硬幣3枚），查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告及本署檢察官自動簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告甲○○固不否認有提供上開電玩機臺予田秀英擺放、被告田秀英固不否認有將上開電玩機臺放在小吃店內走道，然均辯稱：上開機臺並非賭博電玩，也沒有插電營業云云。經查：
（一）按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段規定甚明。是上開機台為利用電力之遊樂機具，雖非賭博性電玩，揆諸前開法條，仍屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機（若係賭博性電玩，乃另涉犯刑法賭博罪章之罪），合先敘明。另被告甲○○、田秀英均坦承案發之神秘谷小吃店並沒有申請電子遊戲場業營業級別證等語甚詳，是客觀上渠等並無申請電子遊戲場業級別證乙情，足堪認定。而被告甲○○甫因未申請電子遊戲場業級別證，卻在營業場所公開擺放賭博性電玩，而經本署檢察官以102年度偵字第2033號為緩起訴處分。是其尚難推諉不知須先向主管機關申請營利事業登記證，方能設置電子遊戲機之規定。是被告甲○○此部分所辯，尚難憑採。
（二）另本案案發時上開2臺電玩機臺確有插電營業等情，有證人 方金龍 偵訊結證與警詢陳述、蘇維美（均為受田秀英所託顧店之人）警詢陳述甚詳。此外，上開2臺電玩機臺有插電營業，且機臺前方有擺放塑膠椅等情，有相片黏貼紀錄表在卷可參（見警卷頁22下方、頁23上方）。另警方於案發後之103年3月25日進行扣押時，扣案之快打旋風機臺內有10元硬幣1枚、金蘋果景品販賣機內有10元硬幣2枚等情，有花蓮縣警察局玉里分局扣押物品目錄表在卷可參。
是被告二人若未將上開電玩機臺插電營業，並經顧客投幣把玩，機臺何需插電？機臺前方何需擺放椅子？機臺內又何來硬幣？足見渠等所辯，實屬卸責之詞，尚難憑採。
（三）綜上，本案被告二人確有插電營業上開電玩機臺等情，事證明確。被告二人上開所辯，洵非可採，渠等犯嫌，足堪認定。
二、按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營業級別證，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年臺非字第276號判例意旨參照）。被告田秀英在其實際經營之上開商號內公眾得出入之走道，擺設扣案之2臺電玩機臺，供不特定人投幣把玩，雖非專營電子遊戲場業，且未具相當之規模，惟被告田秀英既未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證即經營之，依前揭說明，自有電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。是核被告二人所為，均涉違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之非法營業罪嫌論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告二人自103年1月間某日起至為警於同年3月25日查扣本案機臺為止，違反規定經營電子遊戲場業，渠等行為具有反覆、延續性之特徵，於刑法評價，應認係集合犯而各成立包括一罪。被告二人有犯意聯絡、行為分擔，請論以共同正犯。扣案之2臺電玩機臺為被告甲○○、田秀英共有，供犯罪所用之物；扣案之30元為被告田秀英所有，供犯違反營業電子遊戲場業罪嫌所得之物，請依刑法第38條第3項、第1項第2款與第3款規定宣告沒收。末請審酌被告田秀英並無前科，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參，若能於審理時坦承犯嫌，請從輕量刑；至被告甲○○業因同種犯行，經本署檢察官以102年度偵字第2033號為緩起訴處分，有該緩起訴處分書在卷可參。其仍不知深刻反省，於偵訊中尚稱：「我知道這個不能營業的（指電玩機臺）」、「我都有去拜訪各處小吃店看能否合作擺放機臺」等語，足見其歷經前案緩起訴處分後，仍漠視電子遊戲場業管理條例之相關規範，明知故犯，動機可議，犯後又未能坦承犯行等情狀，量處有期徒刑以上之刑，以示警懲。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣花蓮地方法院中華民國103年7月17日
檢察官王宗雄