裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第83號民事判決
裁判日期：民國92年06月03日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上易字第八三號
上訴人 賴禎洲 即六合水電工程行被上訴人龍城營造股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十六日臺灣南投地方法院九十年度訴字第一○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾參萬柒仟貳佰參拾伍元，及自民國八十九年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國八十七年十一月一日承攬被上訴人向中華工程股份有限公司（以下簡稱中華工程）監造之交通部臺灣區國道新建工程局（以下簡稱國工局）之第Ｃ三０三Ｚ標基汐段建築標水電工程（二）中二號隧道、三號隧道部分水電工程，約定工程款總計新臺幣（下同）五百九十萬元，上訴人依約施作並如期完工，然系爭工程中，第九期工程款，工程項目如附表所示，金額計為四十二萬零三百五十元、第一期至第七期保留款三十二萬五千七百六十六元，合計為七十四萬六千一百一十六元，被上訴人迄未給付，履經催討，均置不理，爰本於承攬契約給付報酬請求權，求為命被上訴人如數給付並加給遲延利息。（原審判決被上訴人應給付上訴人七萬四千八百六十五及其遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部份不服提起本件訴訟，聲明求為判決被上訴人應再給付上訴人六十七萬一千二百五十一元，其中六十萬六千八百七十元自八十九年十二月十三日起，其餘六萬四千三百八十一元自九十年六月八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息）。
二、被上訴人則以：㈠、關於第九期工程款，因上訴人未依約定之完工期限內完成，且有諸多瑕疵存在，不得請求，縱認為其能請求，然依約應扣除百分之十作為保留款，故依約伊僅應付第九期工程款為三十七萬八千三百五十元。㈡、上開扣除之第九期工程保留款及一至七期工程保留款部份，依本件兩造間之水電工程合約之約定，應待業主國工局正式驗收合格後，始無息發還，本件工程尚未經業主驗收合格，上訴人請求給付之保留款，其給付期限亦尚未屆至，上訴人尚不得請求伊給付工程保留款。㈢、上訴人對於所承作之第九期工程至八十九年六月十五日始完工，有遲延完工達三十五天之情事，依本件工程合約逾期罰款之約定每逾期一日上訴人即應給付被上訴人合約總價千分之一之違約金，被上訴人並得自上訴人應得工程款或履約保證金內扣除。上開違約金經計算，上訴人應支付伊違約金金額為二十萬八千二百五十元，伊主張以此一債權與工程款債務抵銷等語作為抗辯。
三、上訴人主張其於八十七年十一月一日承攬被上訴人向中華工程監造之國工局之第Ｃ三０三Ｚ標基汐段建築標水電工程（二）中二號隧道、三號隧道部分水電工程，約定工程款總計五百九十萬元，系爭工程第九期工程，工程項目為附表所示，工程款金額為四十二萬零三百五十元未付及第一至七期工程保留款均未返還上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，並有工程合約、第九期水電工程採購估驗單一份為證（見原審卷㈠第六頁、第五八至七六頁），自堪信為真實。
四、被上訴人雖抗辯上訴人施作工程有瑕疵，且未完成，上訴人尚不能請求工程款云云，惟查，本件上訴人所請求之工程款係第九期工程款四十二萬零三百五十元，其項目為如附表所示編號一至四之窗型冷氣機及編號五之套接鑄鐵污水管，其中編號一至四者之窗型冷氣機，已經證人即任職於中華工程之 郭立常 於原審證述：冷氣機有全部裝上去，時間是在八十九年六月份（見原審卷㈠第二０九頁），足證第九期工程即如附表編號一至四之窗型冷氣機均已完成，又如附表所示編號五套接鑄鐵污水管部份，已於八十九年五月十日前完成乙節，業據上訴人提出被上訴人所不爭執之第九期水電工程採購估驗單一件為證（見原審卷㈠第七五頁），足證第九期工程如附表所示編號五之項目亦已完成，被上訴人抗辯上訴人施作工程未完成，自不足採；至於被上訴人所提出之中華工程永隆工務所八十九年三月二十四日中工永六字第００五八號備忘錄、八十九年十二月十三日（八九）中工永隆發字第ＣＧ─二五一六號函、九十年一月三日（九十）中工永隆發字第ＣＧ─００一四號函、九十年三月二十三日（九十）中工永隆發字第ＣＧ─００三四一號函及中華公司高基汐段Ｃ三０三Ｚ標接續工程建築竣工檢驗表（見原審卷㈠第四六－四八頁、第八五、八六頁），用證上訴人之施作工程有瑕疵，惟經核其中中華工程永隆工務所八十九年三月二十四日中工永六字第００五八號備忘錄僅記載：二、三號機房各樓層問題繁多、三樓機房屋頂防水隔熱層施作不良，惟其並未指出其二、三號機房之施作究何部分有問題，故無法認定是屬上訴人所施作水電工程部分之瑕疵，至於防水隔熱層部分，則非編號一至五之工程範圍；中華工程永隆工務所八十九年十二月十三日（八九）中工永隆發字第ＣＧ─二五一六號函所提及二、三號機房發電機備用油箱未作之問題，經證人郭立常於原審即證述：依契約並未要求被上訴人須提供油箱等語（見原審卷㈠第二０九頁），而上訴人主張兩造之工程合約是以被上訴人與中華工程之合約作為契約附件乙節，復為被上訴人所不爭執，則被上訴人與中華工程所訂立之契約既不包含備用油箱，則該備用油箱自應非屬上訴人依工程合約應承作之部分，況被上訴人亦未舉證證明其與上訴人所訂定之工程合約尚包含備用油箱部分，自不得爰引該函即謂上訴人施工尚未完工；中華工程永隆工務所九十年一月三日（九十）中工永隆發字第ＣＧ─００一四號函所指出七堵收費站發電機初驗缺失、九十年三月二十三日（九十）中工永隆發字第ＣＧ─００三四一號函所稱二、三號隧道機房屋頂防水隔熱層產生拱起現象，均與如附表所示編號一至五項目無關，或非上訴人承作之工程範圍；觀諸二高基汐段Ｃ三０三Ｚ標接續工程建築竣工檢驗表所表列尚未完成部分，並未有屬於如附表所示編號一至五之項目；另經原法院函詢中華工程股份有限公司永隆工務所，據該所以九十年九月十日以（九十）中工永隆發字第ＣＧ─０八五二號函表示，被上訴人與該公司所簽採購合約，有部分已完成，部分未完成（見原審卷㈠第一二八頁－一五九頁），已完成部份有表列之瑕疵（見原審卷㈠第一六一頁），經函被上訴人改善未果，已另案發包完成瑕疵，而其表列之瑕疵部分，亦未包含如附表所示編號一至五部分之工程。由此以觀，中華工程以前揭函文所述工程未完成或有瑕疵之部分，核均與如附表所示編號一至五之項目無關，自不得執為工作物有瑕疵而拒絕付款之理由，是被上訴人以上訴人施作工程有瑕疵或未完成，上訴人尚不能請求工程款為其抗辯，自不可採。
五、被上訴人雖又抗辯縱認為上訴人能請求第九期工程款，然依約應扣除百分之十作為保留款，故依約伊僅應付第九期工程款為三十七萬八千三百五十元云云。惟查依兩造工程合約所約定之付款辦法係：「本工程開工後，每月一日得申請估驗壹次，經業主計價後自該次完成工程價值之百分之十留作保留款（但不得超過合約總價百分之五），並待業主正式驗收合格後無息發還」，而兩造工程合約總價為五百九十五萬元，是被上訴人扣留之工程保留款上限應為二十九萬七千五百元（計算方式：0000000X5%=297500）。而上訴人主張第一至七期所扣留之保留款數額為三十二萬五千七百六十六元，被上訴人雖對於上開數額有爭執，惟系爭工程自第八期工程完工後，即已不再扣留工程價值百分之十之保留款等情，亦有上訴人所提系爭工程第八期之採購計價單一份附卷可稽（見原審卷㈡第二○四頁），且被上訴人於本院亦自認扣留之保留款確實已達上限，故第九期之工程款不應再扣除保留款等語（見本院卷第六十頁），故上訴人主張系爭工程第九期之工程款應不再扣留百分之十之保留款，而應由被上訴人全數給付上訴人，即有理由。從而，上訴人主張被上訴人應給付第九期工程款數額為四十二萬零三百五十元乙節，即堪認定，被上訴人抗辯上訴人所請求之第九期工程尚應扣除保留款，自不可採。
六、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，此觀同法第四百九十條、第五百零五條第一項分別定有明文。本件承攬工作依性質無須交付，上訴人已將系爭工程第九期之工程，全數施作完成，已如上述，則其本於承攬報酬請求權請求被上訴人應給付該期工程款四十二萬零三百五十元，自屬有據，應予准許。
七、上訴人請求第一期至第七期保留款三十二萬五千七百六十六元部份：查兩造系爭工程約定每期施工之工程款之百分之十留作保留款，待業主國工局正式驗收合格後無息發還一節，已如前述，而被上訴人抗辯系爭工程尚未辦理驗收合格一節，核與國工局九十一年十月三十日國工局處一字第０九一００二一三九九號函所載：「三、Ｃ３０３Ｚ標接續工程本局已於九十一年八月八日至九日辦理驗收，目前承包商正進行改善工程，尚未合格」等情（見原審卷㈡第二四四頁）相符，則本件工程既尚未經業主驗收合格，即與兩造約定應返還保留款之期限尚未屆至，是被上訴人抗辯應待業主國工局驗收合格始得請求返還系爭工程各期保留款一節，自屬可採。雖上訴人主張，伊已於八十九年六月間全部完工，然被上訴人迄今尚未與業主完成驗收，應類推適用民法第一百零一條第一項規定，而視為清償期已屆至云云。惟按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，固得類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至（最高法院固著有八十七年臺上字第一二○五號判例參照），惟查民法第一○一條第一項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，其構成要件有
四：⑴需由於因條件成就而受不利益之當事人之阻止行為，⑵須以不正當行為阻止條件之成就，⑶須行為者有阻止條件成就之故意，⑷阻止行為與條件之成就間須有因果關係。而所謂不正當行為者，係指違反誠實信用之積極作為或消極不作為，且以故意行為為限。類推適用亦應遵守原法條所定之要件，即須以不正當行為阻止條件之成就，始克相當，經查依上訴人前提出之被上訴人向中華工程申請驗收之前揭八十九年三月十三日龍工字八九第三０一三號備忘錄觀之，被上訴人於八十九年二月二十八日二、三機房建築水電工程完工後半個月內之同年三月十三日，即已向中華工程提出驗收之申請；再佐以前揭國工局九十一年十月三十日國工局處一字第０九一００二一三九九號函所載：Ｃ三０三Ｚ標接續工程已於九十一年八月八日至九日辦理驗收，目前承包商正進行缺失改善工作等語，亦足證被上訴人確實就其餘接續工程部分申請中華工程驗收，並積極依中華工程之指示，改善缺失，以期完成驗收，故被上訴人就系爭工程已進行至驗收及修補瑕疵之部分，尚難認被上訴人有何故意阻止驗收完成之消極或積極行為。又雖被上訴人承作之系爭工程縱因有瑕疵而造成驗收完成遲延之事實，惟此僅能認被上訴人就其對中華工程之給付有遲延之事實，且其就此事實雖具有可歸責性，然此並非當然該當於不正當阻止驗收完成之行為，況就被上訴人而言，其於驗收完成後，方得向中華工程請求給付承攬之報酬，是其應無故意阻止驗收完成之動機可言。而上訴人就其主張被上訴人有故意阻止驗收完成之行為之有利於己之事實，亦未舉證以實其說，其上開主張自難採信。雖上訴人又主張被上訴人嗣後因故遭中華工程解約，事實上自無取得業者驗收合格之可能，應即返還上訴人預扣之保留款，自無再依工程未經業者驗收合格云云，然此為被上訴人所否認，並辯稱未被中華工程終止契約等語，經查，被上訴人與中華工程就Ｃ三０三Ｚ標基隆汐止段建築水電工程之承攬契約並未終止一節，此有卷附中華工程九十一年十月二十五日（九一）中工營字第０００七二一─三六八號函一紙足佐（見原審卷㈡第二三九頁），是被上訴人上開抗辯，即屬有據，上訴人上開主張，顯未可採。綜上，上訴人請求被上訴人返還系爭工程第一期至第七期保留款三十二萬五千七百六十六元，因其請求權之要件尚未屆至，所為請求，即屬無據，不應准許，上訴人此部份之請求應予駁回。
八、被上訴人主張抵銷部份：查依系爭工程合約約定「完工期限為民國八十九年五月十日」、「乙方（即上訴人）每逾完工期限一日，應按合約總價千分之一計交罰款，甲方（即被上訴人）並得在乙方（即上訴人）應得工程款或履約保證金內扣除」，有兩造之工程合約可查。本件上訴人主張其於八十九年六月十五日始完成第九期工程等情，為被上訴人所是認，而堪信為真實。則被上訴人遲延完工之日數自八十九年五月十一日算至同年六月十五日止，共計三十五日，被上訴人依系爭工程合約可向上訴人請求二十萬八千二百五十元之違約金（計算方式：
0000000/1000X35＝208250）。雖上訴人主張違約金應依其未完成之工程佔所有工程之比例酌減，不應以工程總價為計算，否則違約金之約過高云云。惟查兩造之工程合約所約定合約總價千分之一為計算，上訴人主張以未完成之工程佔所有工程之比例計算，自無所據，核不可採。致於上訴人主張兩造違約金之約定金額過高乙節，本院審酌系爭工程實際完工日數與約定完工日數之差距、兩造係約定「限期完工」而非以「工作天」或「日曆天」之方式計算工期、及一般承攬工程之客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情，本院認為系爭工程契約書約定，每逾期一日須依合約總價千分之一計算懲罰性違約金，並無過高之情事，且上訴人復未就違約金約定過高之事實提出任何證據方法以資佐證，本院綜觀全卷，尚無從認定兩造違約金之約定有過高之情，自無酌減之必要，上訴人此部分主張，洵屬無據。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。被上訴人因上訴人逾期完工而對上訴人有二十萬八千二百五十元之違約金請求權，已如前述，而上訴人之此項債務，與被上訴人對上訴人之給付報酬之債務，俱屬金錢債務，且已均屆清償期，是被上訴人於二十萬八千二百五十萬元之範圍內主張與上訴人之工程款債權互為抵銷，為有理由。經被上訴人行使抵銷權後，上訴人僅得請求之工程款為二十一萬二千一百元，是上訴人請求被上訴人給付二十一萬二千一百元及自支付命令繕本送達（八十九年十二月十二日）之翌日起即八十九年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許，逾此部份之請求即屬無據，應予駁回。至於系爭保留款部份，上訴人於被上訴人與業主完成驗收後，始能請求，併此敘明。
九、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付二十一萬二千一百元及自支付命令狀繕本送達之翌日即八十九年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審僅命被上訴人應給付上訴人七萬四千八百六十五元，就上開不足之十三萬七千二百三十五元部份，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年六月三日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官阮正枝中華民國九十二年六月五日
Ｈ附表：
┌──┬───────┬──────────┬──────────┐││││││編號│工程名稱│數量及單價│應付金額│││││（新臺幣）│├──┼───────┼──────────┼──────────┤││aidi501二號隧│6300Kcal，單價為2.7│共135000元││１│道機房空調工程│，數量為5組││││，窗型冷氣機│││├──┼───────┼──────────┼──────────┤││aidi502同上工│5000Kcal，單價為2.3│共69000元││２│程，窗型│萬，數量為5組││├──┼───────┼──────────┼──────────┤│３│aidi501三號工│冷房能力630Kcal，單│共135000元│││程，窗型│價為2.7萬，數量5││├──┼───────┼──────────┼──────────┤│４│aidi502三號隧│冷房能力5000Kcal，單│共66000元│││道，窗型│價2.2萬，數量3組││├──┼───────┼──────────┼──────────┤│５│套接鑄鐵污水管│單價614，數量為25Ｍ│共15350元│└──┴───────┴──────────┴──────────┘