裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第45號民事判決
裁判日期：民國92年06月03日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度重上字第四五號
上訴人丙○○上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十二日臺灣臺中地方法院八十九年度重訴字第三三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟叁佰捌拾叁萬壹仟陸佰玖拾伍元暨本金新台幣壹仟壹佰陸拾貳萬元部分自民國八十八年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人丙○○自民國（下同）八十五年七月起，以上訴人乙○○、訴外人 陳朝發 為連帶保證人，向訴外人豐原市農會陸續借款共新台幣（下同）一千一百七十二萬元，並由陳朝發提供所有之坐落於台中縣豐原市○○段三九九之九、三九九之一七等二筆地號（下稱系爭土地）及其上門牌號碼為台中縣豐原市○○街○○○號之建物（下稱系爭建物）為擔保物並設定抵押與豐原市農會，約定清償日為八十七年七月二十日，惟至八十七年四月止，該債務尚餘一千一百六十二萬元未清償，此後上訴人等即未再清償借款。由於被上訴人之夫即訴外人陳朝發除為該一千一百六十二萬元債務（下稱系爭債務）之連帶保證人外，亦為擔保物提供人，因上訴人等怠於清償上開借款債務，陳朝發即有負連帶清償之責。為免因上訴人等之怠於履行義務，致擔保物遭強制執行而受有損害，被上訴人乃於八十八年九月二十九日支付一千一百六十二萬元及該債務自八十七年一月二十日起至八十八年九月二十九日起按年息百分之九點七五計算之利息以及自八十七年二月二十一日起逾期六個月以內按原利率百分之十，超過六個月以上按原利率百分之二十計算之違約金之對價與豐原市農會，取得豐原市農會對上訴人丙○○及乙○○之債權以及系爭土地及建物之抵押權，故豐原市農會對於上訴人丙○○及乙○○之債權，已全部移轉於被上訴人，爰依該債權讓與或第三人清償之代位求償權之法律關係，請求上訴人二人連帶清償系爭債務等語。經原審判決上訴人等應連帶給付被上訴人壹仟參佰捌拾肆萬貳仟壹佰參拾肆元暨本金壹仟壹佰陸拾貳萬元部分自八十八年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息後，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人丙○○及乙○○則以：㈠被上訴人之夫陳朝發與上訴人乙○○間因房屋買賣關係，陳朝發本應負承擔上訴人乙○○向豐原市農會之貸款債務，惟陳朝發一再拖延，而被上訴人明知此事，竟自行向豐原市農會清償陳朝發應承擔之前述貸款債務，並於八十八年十二月三十一日將抵押權人由豐原市農會變更登記為被上訴人名義，圖謀規避清償上訴人乙○○之債務，以免其財產被強制執行，被上訴人此一清償債務行為顯係通謀虛偽意思表示，依民法八十七條第一項前段應屬無效；㈡被上訴人向豐原市農會清償之「一千一百六十二萬元債務」，至遲於八十七年十一月間，已全部由訴外人即被上訴人甲○○之夫陳朝發承擔，豐原市農會對於上訴人已無任何權利可資行使，其根本無所謂「對上訴人丙○○、乙○○之債權」可資「讓與」，其與被上訴人所謂之「債權讓與合意」對於上訴人根本不生任何效力！㈢被上訴人就上訴人二人本件債務之履行並無利害關係，故其無從因清償而取得代位求償權並進而向上訴人求償；㈣被上訴人既屬非利害關係之第三人清償，則上訴人對豐原市農會之債務於清償時即屬消滅，並無債權可資讓與；㈤即便被上訴人係因債權讓與而取得豐原市農會對被告二人之債權，惟被上訴人及豐原市農會均未將該債權讓與通知上訴人，對上訴人自不生效力；㈥末以上訴人丙○○、乙○○主張以其對訴外人陳朝發之一千三百萬元之債權與被上訴人對上訴人丙○○、乙○○之本件債權互相抵銷，基此，被上訴人自無權向上訴人等請求清償債務等語資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭之事實：
（一）上訴人丙○○對豐原市農會負有一千一百六十二萬元之債務，且以上訴人乙○○為連帶保證人，為上訴人二人所不爭執（本院第一卷第五十五頁、第九十八頁、第一三六頁），並經證人即豐原市農會之職員 蔡森揚 於原審證述明確（原審卷第一四０頁），又上訴人於原審之訴訟代理人亦於原審當庭自認上訴人等對農會確有一千一百六十二萬元之債務明確在卷（原審卷第四十八頁），復有被上訴人所提出之一千萬元之擔保放款借據及一百七十二萬元之本票影本各一紙在卷可稽（原審卷第三十五頁、九十六頁），堪信為真實。
（二）被上訴人於八十八年九月二十九日清償上訴人等積欠豐原市農會一千一百六十二萬元之債務，此為上訴人所不爭執（本院第一卷第五十五頁頁），並經證人即農會職員 楊瑞麟 、 張國在 分別在原審證述甚詳（原審卷第一七四頁、一０二頁背面），且有債權讓與通知書影本一份（原審卷第十頁）、支出傳票影本四份（原審卷第一七八、一八０頁、本院第一卷第一五五頁、本院第二卷第二十一至二十四頁）附卷可參，自堪認為真實。
（三）系爭房地原為訴外人 游邱秀汝 所有，於七十六年四月二日以上訴人丙○○及訴外人 陳佩伶 為債務人，為豐原市農會設定最高限額六百萬元之抵押權，嗣所有權於七十七年六月二十二日以買賣為原因，移轉登記為上訴人乙○○所有，前開抵押權即於七十八年五月二十三日辦理變更登記為債務人上訴人等二人，義務人為上訴人乙○○，另於七十八年十月三日以上訴人二人為債務人再為豐原市農會設定最高限額六百萬元之抵押權，嗣系爭房地之所有權於七十九年二月二日以買賣為原因，移轉登記為訴外人陳朝發所有，上開最高限額四百萬元之抵押權則於八十一年七月十三日辦理權利內容等變更，將金額提高為最高限額九百萬元之抵押權，債務人變更為上訴人丙○○，義務人變更為陳朝發，此有土地及建物登記謄本在卷可稽（原審卷第六十一至八十四頁），而上訴人於原審亦已以答辯再續狀 陳明 系爭房地共為豐原市農會設定最高限額抵押權一千五百萬元，而實借一千二百萬元，因上訴人等已按月償還三十八萬元，故剩餘一千一百六十二萬元等語（原審卷第一四七頁背面），並為被上訴人所不爭執，亦足信為真實。
四、上訴人等辯稱被上訴人之清償行為係通謀虛偽之意思表示云云，按主張通謀虛偽意思表示之人應負舉證之責，經查：豐原市農會將其對上訴人二人及訴外人陳朝發之債權一千一百六十二萬元，及自八十七年一月二十日起至八十八年九月二十九日止之本金，及自八十七年二月二十一日起之違約金之債權合意讓與被上訴人，被上訴人並於同日匯入豐原市農會一千三百五十四萬一千六百六十七元之金錢等情，業據被上訴人提出八十八年九月十七日申請書影本一份（本院第一卷第八十五頁）、八十八年十月一日豐原市農會出具之債權讓與通知書影本一份（原審卷第十頁），並有豐原市農會收入傳票影本四紙（本院第二卷第二十一至二十四頁）、活期儲蓄存款取款憑條影本一紙（原審卷第一七八頁）附卷可參，而系爭房地於八十八年七、八月間即已因豐原市農會對上訴人二人及訴外人陳朝發之支付命令而遭豐原市農會聲請拍賣，並於八十八年八月十八日進行第一次拍賣，八十八年九月二十九日進行第二次拍賣，為上訴人等二人所不爭執，並有被上訴人提出之原審法院民事執行處通知附卷可參（原審卷第一八九至一九二頁），而系爭房地既於七十九年二月二日移轉登記為訴外人陳朝發所有，被上訴人為陳朝發之妻，堪信被上訴人主張因抵押物即將遭強制執行，遂與豐原市農會協議以支付相當對價之方式取得豐原市農會對上訴人二人及訴外人陳朝發之債權，並於八十八年九月二十八日將該筆價金匯入豐原市農會等情為真實，被上訴人確實係因其夫陳朝發所有之系爭土地及建物即將遭拍賣而與豐原市農會取得合意受讓該債權，其間並無何通謀虛偽之意思表示，則被上訴人自因與豐原市農會間之合意，取得豐原市農會對上訴人二人及訴外人陳朝發之債權。
五、上訴人等雖辯稱其等不同意債權讓與云云，然按債權之讓與，依民法第二百九十七條第一項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力，最高法院四十二年台上字第六二六號著有判例可資參照。故債權讓與在當事人間於契約完成時即已生效，原無須得債務人之同意，法律僅係為保護債務人之利益起見，故民法第二百九十七條第一項仍規定「應通知」債務人，惟此項通知性質上僅為觀念通知，一旦受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。經查，被上訴人與豐原市農會達成債權讓與後，曾經由豐原市農會就此事做成債權讓與通知書（原審卷第十頁）通知上訴人二人，而上訴人丙○○於原法院八十九年七月三十一日準備程序中亦陳稱：「我有告訴張國在（豐原市農會職員），講我與乙○○（按：此處應係指乙○○與陳朝發之間）有官司在，不可能同意債權轉移」等語（原審卷第一０三頁），堪信上訴人二人於被上訴人與豐原市農會達成債權讓與之合意後，曾受通知該債權已發生轉讓，僅上訴人丙○○表示不同意該債權讓與，惟依前所述，債權讓與不以債務人之承認為生效要件，只要債權人主張受讓事實行使債權時，即足使債務人知悉有債權讓與之事實，是以本件被上訴人至遲業於本件起訴時（八十九年四月十二日）對上訴人丙○○及乙○○主張其債權，當認已發生對上訴人二人通知之效力，故上訴人二人此部分之抗辯，洵無可採，被上訴人主張已因自豐原市農會處受讓債權而取得請求上訴人二人就系爭債務連帶付清償責任之權利，應屬可採。末按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十三條第一項定有明文，本件被上訴人雖因豐原市農會之債權讓與，而對上訴人二人及訴外人陳朝發均取得債權，依一千萬元之借據影本所示（原審卷第三十五頁），上訴人丙○○為借款人，上訴人乙○○及訴外人陳朝發為連帶保證人，而一百七十二萬元之本票影本（原審卷第九十六頁）上，則其等三人均為共同發票人，是以其等三人對豐原市農會之債務係屬連帶債務，則被上訴人依前開法條規定，僅對上訴人二人請求給付，於法自無不可。
六、上訴人復辯稱：被上訴人所清償之「一千一百六十二萬元債務」，至遲於八十七年十一月間，已全部由訴外人即被上訴人甲○○之夫陳朝發承擔，豐原市農會對於上訴人已無任何權利可資行使，其根本無所謂「對上訴人丙○○、乙○○之債權」可資「讓與」，其與被上訴人所謂之「債權讓與合意」對於上訴人根本不生任何效力，其主張之理由如下：⑴一千萬元擔保放款之其中二百萬元，係訴外人陳朝發取得系爭房地所有權後，於八十一年間，以該房地設定抵押權另向豐原市農會所借，並與「原」係上訴人乙○○以系爭房地設定抵押權向豐原市農會所借之八百萬元（七十六年間先借五百萬元，七十八年間再借三百萬元），合計共借一千萬元，並以上訴人丙○○為借款人，上訴人乙○○及訴外人陳朝發為連帶保證人，簽立一千萬元借據，約定借款期間至八十三年七月二十日，屆期必須換據，以此類推，即每屆滿二年必須換據至全部清償為止，是以上訴人丙○○在豐原市農會第0000000號帳戶內，於八十三年七月二十日及八十五年七月二十日均各有「貸款」一千萬元入帳，而上開上訴人乙○○所借之八百萬元抵押債務，業因上訴人乙○○於七十八年十二月間，以一千八百萬元價格將系爭房地出售予訴外人陳朝發，並約定由陳朝發承擔該八百萬元抵押貸款為其依據，並提出上訴人丙○○在豐原市農會第0000000號存款帳簿影本（本院卷第七十五至七十九頁），及原審法院八十八年度重訴字第十號民事判決（原審卷第五十二至六十頁）、本院八十九年度上字第一二三號民事判決（本院第二卷第一０二至一一二頁）及最高法院九十二年度台上字第五九七號民事裁定（本院第二卷第四十
八、四十九頁）影本各一份為證。⑵一百六十二萬元無擔保放款部分，係訴外人陳朝發於八十四年間向豐原市農會信用貸款，由上訴人與陳朝發共同簽發二百萬元本票，約定按月償還本息，每六月結算一次，未償還之本金數額由上訴人及陳朝發共同另簽本票計息，並以上訴人丙○○之上開豐原市農會第0000000號存款帳戶於八十四年五月三十一日、八十四年十二月一日各有「貸款」二百萬元入帳；八十五年七月九日止，已償還本金十萬元，乃改簽一百九十萬元本票計息，故該日有「貸款」一百九十萬元入帳；至八十六年二月十四日止，又償還本金十八萬元，乃改簽一百七十二萬元本票計息，故該日有「貸款」一百七十二萬元入帳；至八十六年八月四日，又償還本金十萬元，故尚餘一百六十二萬元本金未清償，豐原市農會並執該一百七十二萬元之本票聲請原審裁定准予強制執行，並提出上開上訴人丙○○在豐原市農會第0000000號存款帳簿影本（本院卷第七十五至七十九頁）及原審法院八十七年度票字第二四一九號本票裁定影本一份（本院第一卷第一四八之一頁）為證。然查：
（一）上訴人既能提出上訴人丙○○在豐原市農會第0000000號存款帳簿以供本院參酌，且佐以一般人之存款帳簿以由本人保管及使用為常態，則堪認上訴人丙○○在豐原市農會第0000000號存款帳簿始終由上訴人丙○○保管及使用，則上訴人所謂該存摺帳戶內，於八十三年七月二十日及八十五年七月二十日均各有「貸款」一千萬元入帳，於八十四年五月三十一日、八十四年十二月一日各有「貸款」二百萬元入帳；八十五年七月九日止，有「貸款」一百九十萬元入帳；八十六年二月十四日，有「貸款」一百七十二萬元入帳等情，雖均有存款帳簿為證，而足信為真實，然上開各筆「貸款」既係存入上訴人丙○○之帳戶內，如何謂為訴外人陳朝發之貸款而成為陳朝發之債務？倘如上訴人所辯該一千一百六十二萬元之債務均為陳朝發所承擔，則系爭房地早於七十九年二月二日即登記為陳朝發所有，然上開歷次更換借據及本票之時間均在七十九年二月二日之後，何以借據上仍列上訴人丙○○為借款人，上訴人乙○○、陳朝發為連帶保證人？或該等三人同列為本票發票人？上訴人二人於多次更換借據、本票之情形下，竟未要求自己除名，反繼續在借據、本票上簽名、用印，實違常情。且上訴人二人於原審之辯稱，係陳朝發積欠乙○○系爭房地買賣價金一千三百八十六萬一千元，此則與上訴人二人於本院所辯買賣價金之其中八百萬元由陳朝發承擔農會之八百萬元貸款，另欠五百八十六萬一千元等語不符。是以上訴人所辯陳朝發已承擔系爭一千一百六十二萬元債務云云，委無足採。
（二）按契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文。本件上訴人等雖主張上訴人乙○○於七十八年十二月間，以一千八百萬元價格將系爭房地出售予訴外人陳朝發時，曾約定由陳朝發承擔該八百萬元抵押貸款云云，依其性質乃為債務人與第三人間之債務承擔，依法非經債權人豐原市農會承認，對於豐原市農會不生效力。上訴人雖以豐原市農會於八十七年間以一百六十二萬元之本票裁定聲請強制執行時，均有通知上訴人，然豐原市農會於八十七年十一月間撤回執行並對系爭房地啟封後，即未再通知上訴人繳息、換單，且豐原市農會八十八年間另以八十七年促字第二一七八五號支付命令為執行名義時，即僅以陳朝發為債務人，且未通知上訴人，足證豐原市農會已承認上開債務由訴外人陳朝發承擔云云。然查：依本院調得之原審法院八十七年度執字第一００四六號給付票款強制執行卷及八十八年度執字第一四四四０號返還借款強制執行卷，債權人豐原市農會之強制執行聲請狀上，均載明債務人為上訴人二人及陳朝發共三人，其所依憑之執行名義本票裁定或支付命令亦均載為同上三人（本院第一卷第一四八之一頁、第二卷第一一二頁），並無僅列陳朝發一人之情形，且豐原市農會八十八年十月一日出具之債權讓與通知書上，開宗明義即明載「本會對債務人丙○○、乙○○、陳朝發之債權新台幣一千一百六十二萬元整」，並無將上訴人二人排除為債務人之情形，另證人即豐原市農會之職員張國在亦於原審明確證稱本件債權讓與時，債務人還是丙○○，連帶保證人是乙○○、陳朝發等語（原審卷第一０二頁），證人即豐原市農會之職員蔡森揚亦於原審證稱農會將債權讓與被上訴人時，丙○○有欠農會一千二百萬元等語（原審卷第一四０頁）。至原審法院於開始強制執行後，僅將相關執行文件通知陳朝發，乃係因執行債權人（即豐原市農會）僅查報債務人之一陳朝發所有之系爭房地，故續行之強制執行程序均僅通知執行債務人陳朝發一人，此並非表示豐原市農會已認上訴人二人非債務人；上訴人復以豐原市農會八十七年十一月撤回執行後即未再通知 伊等 繳付利息為豐原市農會已承認債務承擔之依據，然依豐原市農會出具予被上訴人清償時之收入傳票對照金額計算表所載（本院第二卷第二十一至二十五頁），可知豐原市農會就一千萬元部分所收之利息係自八十七年一月二十日起算，一百六十二萬元部分係自八十六年七月十四日起算，均與原審法院八十七年促字第二一七八五號支付命令及八十七年度票字第二四一九號本票裁定所載之利息起算日一致，是以在豐原市農會八十七年十一月撤回執行之前，訴外人陳朝發並未繳付利息堪以認定，而豐原市農會縱或確在八十七年十一月後未再通知上訴人繳息，然此或因豐原市農會認催討無效，且拍賣抵押物求償亦不易而未有任何實際動作使然，尚難據此而認豐原市農會已承認上訴人與陳朝發間之債務承擔。綜上，並無任何證據資料足資證明債權人豐原市農會有承認上訴人與訴外人陳朝發間債務承擔之情形，上訴人所辯實非可採。
七、上訴人復辯稱系爭一百六十二萬元之本票債務，早於八十七年十一月間即已清償，豐原市農會不可能於八十八年十月一日再讓與被上訴人云云，不外以豐原市農會曾於八十七年間就此一百六十二萬元之本票債權聲請強制執行，嗣於八十七年十一月間撤回執行之聲請為其依據，並提出原審法院八十七年十一月九日八十七年度執七字第一００四六號塗銷查封登記函影本一份為證（本院第二卷第一四八之二頁）。然查豐原市農會就一百六十二萬元之本票債權部分，固確曾於八十七年十一月間撤回對系爭房地之強制執行，然債權人撤回強制執行之原因甚多，絕非僅受清償之單一原因，且經本院調閱原審法院八十七年度執字第一００四六號卷，並無法得知豐原市農會當時撤回執行之原因，經向豐原市農會函詢結果，其覆以依收入傳票所載，應係八十八年九月二十八日清償完畢，有豐原市農會九十一年十一月十二日豐農逾放字第九一００三七九號函一份收入傳票影本一紙在卷為憑（本院第一卷第一七四、一七五頁），且證人即豐原市農會之職員蔡森揚亦證稱債權讓與時，丙○○確欠二筆借貸，共一千二百萬元等語（原審卷第一四０頁），再參諸豐原市農會八十八年十月一日出具之債權讓與通知書，其上明載豐原市農會對上訴人二人及訴外人陳朝發享有之債權本金為一千一百六十二萬元，是以上訴人在未能舉出其他積極事證之情形下，徒以豐原市農會於八十七年十一月間撤回執行，及從此未再通知上訴人繳息，即辯稱一百六十二萬元之本票債務於八十七年間已清償，容屬率斷。
八、上訴人乙○○主張以其對陳朝發之債權與被上訴人之請求抵銷云云。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項定有明文。又民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院四十九年度台上字第一二五號著有判例可資參照。上訴人丙○○、乙○○雖主張被上訴人之夫陳朝發尚積欠上訴人乙○○房地買賣價金一千三百八十六萬一千元，而被上訴人與陳朝發既為夫妻，為生活上休戚相關利害與共之共同體，且未曾約定夫妻財產制，自應適用法定財產制（聯合財產制）而認為於結婚時屬於夫妻之財產及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產，故爰以上訴人乙○○對陳朝發之一千三百八十六萬一千元之債權與被上訴人對上訴人丙○○、乙○○之債權主張抵銷云云，惟查：上訴人乙○○對訴外人陳朝發存在有五百八十六萬一千元之債權，固經本院八十九年度上字第一二三號判決及最高法院九十二年度上字第五九七號裁定確定在案（本院第二卷第一０二至一一一頁、四
十八、四十九頁），惟本件被上訴人與陳朝發乃不同之人，依前開說明，上訴人乙○○對陳朝發之債權與被上訴人對上訴人乙○○之債權，其債權人債務人各異，自處於非抵銷適狀，上訴人乙○○主張以其對陳朝發之債權與被上訴人之請求抵銷，尚非可採。
九、上訴人再以被上訴人既已於八十八年九月二十八日清償一千一百六十二萬元及利息，則其時豐原市農會已對上訴人不享有債權，如何能再於八十八年十月一日將其對上訴人之債權讓與被上訴人云云，查八十八年十月一日之債權讓與通知書僅係豐原市農會為通知債務人所出具，並非表示其即為債權讓與之時間甚明，且證人即豐原市農會企劃稽核部的股長蔡森揚到庭證稱；當時是借了一千多萬元，借款人是丙○○，陳朝發是連帶保證人，是拿陳朝發的不動產當抵押，這筆借款發生延繳利息時候，農會有跟丙○○聯絡，丙○○都不理會，農會就去查封陳朝發的財產，這時陳朝發的太太才出面出來解決，並跟我們討論，若她清償這筆債務，能有什麼保障，農會就建議她以債權讓與的方式來解決，農會同意將債權讓與甲○○，然後再由甲○○來清償，但是農會也不能沒有看到錢之前，就出具債權讓與書給第三人，所以在第三人清償尤其是利息已經遲繳的情形，一定會在錢繳了之後，叫第三人寫債權讓與申請書，我們簽到總幹事核准之後，才會給他債權讓與同意書，之前我們跟甲○○一定有協商同意只要她將錢還清，我們就會給她債權讓與同意書等語（本院第一卷第九十九、一００頁），參以被上訴人確曾於八十八年九月十七日向豐原市農會提出擬代償債務之申請書（本院第一卷第八十五頁），且一般人苟未與債權人取得債權讓與之協議，焉有無端為他人清償債務之可能，是以本件應係先因被上訴人與豐原市農會取得由被上訴人支付對價（即債權之金額），豐原市農會將債權讓與予被上訴人之讓與合意（債權行為）後，雙方為履行前開債權行為，而由被上訴人支付一千一百六十二萬元及利息之物權行為，豐原市農會亦依讓與合意而為債權移轉之準物權行為，殊無上訴人所指豐原市農會對上訴人之債權業經被上訴人清償，即債權消滅可言。
十、上訴人辯稱豐原市農會對上訴人丙○○縱有該一千一百六十二萬元債權，被上訴人之清償行為亦祇發生「一般第三人清償」之效力，被上訴人並不因而承受豐原市農會對上訴人之權利，無修正前民法第三百十二條規定之適用等語，按「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使」修正前民法第三百十二條固定有明文。惟所謂「就債之履行有利害關係之第三人」，係指第三人因清償而發生「法律上」之利害關係而言，若僅有「事實上」之利害關係，則無本條規定之適用。因此，「有催收借款責任之中人」（二九上一三五四號判例）、「物上保證人及擔保財產之第三取得人」（六五台上七九六號判例）、「連帶債務人」「不可分債務人」「保證人」（八三台上二二三○號判決）、「無擔保債權之債權人」（八六台上四六號判決）均屬就債之履行有利害關係之第三人」。本件依被上訴人所陳，伊僅係系爭債務抵押物提供人陳朝發之妻，則伊就該一千一百六十二萬元債務之履行僅係有「事實上」利害關係，並無「法律上」利害關係，是其清償祇發生一般第三人清償之效力，依法並無「代位權」可資行使，上訴人此部分所辯，堪予憑採。
十一、按銀行金融機構實務計算利息起迄日之方式乃採「算頭不算尾」之計算方式，本件豐原市農會所出具之債權讓與通知書，雖記載其將對上訴人丙○○之本金一千一百六十二萬元債權及自八十七年一月二十日起至八十八年九月二十九日之利息暨違約金債權讓與被上訴人，惟依據前開銀行實務之計算方式，其利息實係計至八十八年九月二十八日當天；又上訴人辯稱一百六十二萬元部分，其已給付利息至八十七年二月十一日一情，既為被上訴人所不爭執（本院第二卷第六十頁），並有存款簿扣款明細影本可稽（原審卷第一一七頁），堪信為真實，依前開「算頭不算尾」之計算方式，上訴人之利息應係繳至八十七年二月十日，則豐原市農會就一百六十二萬元之借款部分，對上訴人之利息債權應僅剩自八十七年二月十一日起算之利息，是以其讓與被上訴人超過此部分之利息債權自屬無據；準此，被上訴人因債權讓與而於八十八年九月二十八日取得豐原市農會對上訴人丙○○之債務，既如前所述，而上訴人乙○○為該債務之連帶保證人，故被上訴人請求上訴人應就本金一千一百六十二萬元，並其中一千萬元及自八十七年一月二十日起至受讓日即八十八年九月二十八日止，一百六十二萬元及自八十七年二月十一日起至受讓日止，均按年息百分之九點五計算之利息，共一百九十萬六千零六十三元（元以下四捨五入，以下同），以及一千萬元部分自八十七年二月二十一日起至八十七年八月二十日止按上開利率百分之十，與自八十七年八月二十一日起至八十八年九月二十八日止按上開利率百分之二十計算之違約金二十六萬四千五百八十六元，一百六十二萬元部分自八十七年三月十二日起至八十七年九月十一日止按上開利率百分之十，與自八十七年九月十一日起至八十八年九月二十八日止按上開利率百分之二十計算之違約金四萬一千零四十六元，暨本金一千一百六十二萬元部分自被上訴人受讓債權日之翌日即八十八年九月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息負連帶清償之責任，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
十二、綜上所述，被上訴人本於債權讓與及返還借款之法律關係，請求上訴人給付一千三百八十四萬二千一百三十四元，及其中一千一百六十二萬元自八十八年九月二十九日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於壹仟叁佰捌拾叁萬壹仟陸佰玖拾伍元及其中一千一百六十二萬元自八十八年九月二十九日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十三、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年六月三日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十二年六月五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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