裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更(二)字第188號刑事判決
裁判日期：民國92年06月03日
裁判案由：違反商標法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更(二)字第一八八號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡進欽律師右上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第八二六號中華民國八十七年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第六三九○號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○係設於台南市○○街○段○○號「群威」電視遊樂器專賣商行之負責人，明知「SEGA」係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）所享有商標專用權之商標圖樣（如附圖一），而「Playstation」及「PS設計圖」係日商丁○○○娛樂股份有限公司（下稱新力公司）所享有商標專用權之商標圖樣（如附圖二），「任天堂Nintendo」（公訴人誤載為Ninlendo）、「GAMEBOY」則係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）所享有商標專用權之商標圖樣（如附圖三），現均仍在專用期間；並明知姓名年籍不詳之成年男子所販賣者，均非西雅公司、新力公司及任天堂公司所生產或授權生產，而係他人擅自重製而偽造係上開公司生產或授權生產之盜版光碟片及卡匣，其中盜版卡匣上印製有任天堂公司如附圖三之商標圖樣及公司名稱，而盜版光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會出現西雅公司、新力公司如附表一、二所示之商標影像，及「PRODUCEDBYorUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」、「LicensedbySonyComputerEntertainment.」、（即西雅公司、新力公司英文名稱及其製造或授權等字樣及內容），而易與上開公司產銷之真品相混淆。甲○○竟自民國八十七年一月間起八十七年五月十一日止，基於行使偽造私文書及販賣仿冒商標商品之概括犯意，在前開商行，先後向該不詳姓名者，以每片新台幣（下同）二十五元之價格，購入仿冒「SEGA」、「Playstation」、「PS設計圖」之電視遊樂器程式遊戲光碟片，及每個一百元（公訴人誤載為四百元）之價格購入仿冒「任天堂Nintendo」、「GAMEBOY」之遊戲卡匣，再以每片光碟片二十八元、每個遊戲卡匣一百一十元之價格，連續多次販賣予不特定之人或其他電視遊樂器專賣店，牟取利益，致生損害於西雅公司、新力公司、任天堂公司及消費大眾之權益。嗣於八十七年五月十一日為台南市調查站在上開處所查獲仿冒「SEGA」商標遊戲光碟片二萬四千一百五十九片、仿冒「Playstation」及「PS設計圖」商標遊戲光碟片三萬三千五百三十九片、仿冒「任天堂Nitendo」「GAMEBOY」商標之遊戲卡匣五百四十個。
二、案經西雅公司、新力公司告訴暨法務部調查局台南市調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）固坦承有於前揭時地以上開價格販賣盜版光碟片及遊戲卡匣，惟辯稱：扣案之光碟片本身或其包裝容器上並未使用「SEGA」、「Playstation」、「PS」之圖樣，而非商標之使用，自無違反商標法第六十三條之情事，且伊並不知悉扣案光碟片陳列於螢幕上之畫面為何，該等經由電腦程式語言加以轉換而於螢幕上呈現之「由西雅或新力公司授權製造」之英文字樣，不過是拷貝軟體後所當然顯示之內容，並非由伊所偽造，伊並無犯罪故意云云。經查：
（一）右開事實，業據被告於警訊時坦承扣案之光碟片及遊戲卡匣均係向仿冒之廠商所購進，進價均較真品便宜等語，並有仿冒「SEGA」商標之遊戲光碟片二萬四千一百五十九片、仿冒「Playstation」「PS設計圖」商標遊戲光碟片三萬三千五百三十九片、仿冒「任天堂Nitendo」「GAMEBOY」商標之遊戲卡匣五百四十個扣案可證；而附圖一、二、三分別為西雅公司、新力公司及任天堂公司所享有商標專用權之商標圖樣，現均仍在專用期間，此有中華民國商標註冊證影本五紙在卷可稽。又扣案之遊戲卡匣外部包裝印有任天堂公司註冊商標「Nintendo」、「GAMEBOY」之字樣；扣案之光碟片未附操作手冊，光碟片表面及包裝紙上亦故意將「Playstation」「SEGA」等商標及公司名稱除去，且無法以SONYPLAYSTATION或SEGASATURN之電視遊戲主機（未經改裝）執行，當置入改裝之遊戲主機執行時，電視銀幕上則會出現「SEGA」或「Playstation」之商標圖樣，及前述西雅公司、新力公司英文名稱及其製造或授權等字樣及內容，業經本院前審勘驗屬實（見本院更一審卷第六八頁以下），並有太穎國際法律事務所之函文影本、台灣國際專利法律事務所鑑定報告書及照片數張附卷可佐，被告對於上開函文及鑑定報告之內容亦表示無意見（見本院更一審卷第一六九頁、本院審理期日筆錄），上述事實自堪予認定。又西雅公司、新力公司所生產之真品光碟，新品每片約七百元至二千元不等，另任天堂公司所生產之遊戲卡帶真品之售價每個一千元至一千五百元不等，業經告訴代理人劉中城及 邱博興 於臺南市調查站陳述甚明，被告係經營電視遊樂器專賣店之業者，其以遠低於市價之價格買入前揭未附操作手冊之光碟片、遊戲卡匣，光碟片上復無遊戲名稱及商標，足可認定被告於購入時即知上開光碟片及卡匣為仿冒盜版之物。又向被告購買盜版光碟、卡匣之證人丙○○於本院審理中到庭證稱：
「（甲○○有無跟妳說這些是盜版的？）他說這些都是臺灣的，意思就是臺灣盜版的」、證人戊○○○證稱：「（賣的時候被告有無跟妳說是盜版或正版？）沒有，但我們彼此清楚是盜版者」、證人乙○○證稱：「（甲○○有無跟妳說是盜版片？）沒有，但大家都說是臺灣製的，是盜版片」，是被告明知上開光碟片及卡匣為盜版，復將之販賣予他人之事實，足堪認定。
（二）被告雖辯稱伊不知扣案光碟片陳列於螢幕上之畫面為何云云，惟被告既自八十六年初起即以群威行從事遊戲光碟片、遊戲機等軟硬體產品之販賣（參八十七年五月十一日台南市調查站調查筆錄），豈會就其所販售之產品內容毫不知情，況其係在知悉真品價格情形下，以低價購進前開扣案物品，已如上述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
二、按刑法上之行使偽造私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書內容為限，即將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險，足以生損害於公眾或他人，仍無礙於本罪之成立。又按錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造刑法第二百二十條第二項之準文書而言，其內容因須藉由機器或電腦處理，始能顯現於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準私文書之情形，如販賣者明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自己將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即與行使無異。本件被告明知其所販售之盜拷西雅公司、新力公司之電視遊戲軟體光碟片，透過主機運轉在電視螢幕出現之始，會顯示該二公司之商標影像，並出現「PRODUCEDBYorUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」、「LicensedSonyComputerEntertainmentInc.」等英文字影像，則被告販售該等仿冒之光碟片並交付買受者時，揆諸上開說明，其已使上開準文書置於可能發生文書功能之狀態下，無待被告對於該文書內容更有所主張，即與行使無異，而上開二公司之商標影像係光碟片透過遊戲主機之執行而顯示，足使不特定多數人得以由電視螢光幕上共見共聞，其標示型態係屬商標法第六條第一項之所稱其他類似物件之範疇。又被告販賣仿冒之遊戲卡匣外包裝亦印製有任天堂公司「任天堂Nintendo」之公司名稱，其販賣而交付上開卡匣之行為亦屬行使偽造私文書。縱買受人知悉被告販售之遊戲光碟片、卡匣為仿冒品，惟該等光碟片透過遊戲主機之執行，將顯現西雅公司、新力公司之商標影像，已足使不特定多數人得以由電視螢光幕上共見共聞，誤認該商品之來源係由西雅公司、新力公司授權生產製造者，又被告販賣仿冒之遊戲卡匣外包裝印製有任天堂公司之名稱，亦表明該遊戲卡匣係由任天堂公司所生產之產品，均足以生損害於西雅公司、新力公司、任天堂公司及消費大眾之權益。核被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。被告以一販賣行為，同時觸犯上開販賣仿冒商標商品罪、行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造準私文書罪處斷。公訴人認上揭二罪間有方法結果之牽連關係，尚有未洽。又被告先後多次行使偽造準私文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，而為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以行使偽造私文書一罪，並加重其刑。
三、又被告於行為後，原公平交易法第二十條、第三十五條業於八十八年二月三日修正公布，其中第三十五條有關違反第二十條第一項規定之處罰，並經修正為「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違法行為者」，始予刑罰處罰，經比較新舊法結果，以新法較有利於被告，故本案依刑法第二條第一項前段規定，即應適用裁判時之法律即新修正之條文，則被告縱有販賣以相關大眾所共知之他人公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆之商品之行為，惟其既未先經主管機關依行政命令規定限期命其停止、改正行為或採取必要更正措施之行政行為，即無刑罰之處罰，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，量處有期徒刑十月，固非無見。惟查：
（一）被告以上開仿冒光碟片及遊戲卡匣透過電視遊樂器執行，在電視畫面上出現上開公司製造或授權等字樣商標圖樣，則其所為，係藉機器或電腦之處理所顯示之符號，足以為表示其用意之證明者，所犯應係行使刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造私文書罪，原審僅載被告犯同法第二百二十條之罪，尚有未洽。（二）連續犯與想像競合犯競合時，應先就單一之想像競合行為，依想像競合犯規定從一重處斷，再就所從處斷之重罪，依連續犯規定論以一罪，原審乃先論被告有連續販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之數行為，各依連續犯之規定論以一罪後，再依一行為觸犯數罪名之想像競合犯規定從一重之行使偽造私文書罪處斷，法理上亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認渠有犯罪故意，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣之期間、扣案之光碟片及卡匣數量高達五萬八千二百三十八個，其惡性及所生損害非輕，暨被告犯罪後之態度，及與任天堂公司達成和解等一切情狀，仍量處原審所處之有期徒刑十月，以資懲儆。又扣案之如附表所示之光碟片及卡匣均係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，爰不問屬於犯人與否，均應依商標法第六十四條之規定諭知沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第二百十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十二年六月九日附錄法條：
商標法第六十三條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條第二項：錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表：
┌────────────────────────┬──────────┐│種類│數量│├────────────────────────┼──────────┤│仿冒「SEGA」商標之遊戲光碟片│貳萬肆仟壹佰伍拾玖片│├────────────────────────┼──────────┤│仿冒「Playstation」「PS設計圖」商標之遊戲光碟片│叁萬叁仟伍佰叁拾玖片│├────────────────────────┼──────────┤│仿冒「任天堂Nitendo」「GAMEBOY」商標之遊戲卡匣│伍佰肆拾個│└────────────────────────┴──────────┘