裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上字第13號民事判決
裁判日期：民國92年06月03日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度重上字第一三號
上訴人癸○○複代理人 紀芊妤 被上訴人戊○○
子○○訴訟代理人丑○○被上訴人丁○○
丙○○追加被告壬○○○
寅○○己○○庚○○訴訟代理人辛○○法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十七日臺灣南投地方法院九十年度重訴字第一三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人戊○○、子○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班第十二假地號如附圖所示標示３新蓋平房，面積０．００二八公項拆除，並將其所坐落之土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，並由上訴人代為受領。
被上訴人戊○○、丙○○、丁○○、追加被告壬○○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班地第十二假地號如附圖所示標示１之倉庫，面積０．００四二公項、標示４磚土造平房，面積０．０二二五公項、標示６磚土造平房，面積０．００七七公項拆除，並均將其所坐落之土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，並均由上訴人代為受領。
其餘上訴、其餘追加之訴及追加之訴假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用均由被上訴人及追加被告負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人戊○○、子○○應連帶將坐落於南投縣埔里區五十林班第十二假地號如附圖所示標示３新蓋平房，面積０．００二八公項拆除，並將其所坐落之土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，並由上訴人代為受領。
（三）第一項廢棄部分，被上訴人戊○○、丙○○、丁○○、壬○○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○應連帶將坐落於南投縣埔里區五十林班地第十二假地號如附圖所示標示１之倉庫，面積０．００四二公項、標示４磚土造平房，面積
０．０二二五公項、標示６磚土造平房，面積０．００七七公項拆除，並均將其所坐落之土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，並均由上訴人代為受領。
（四）願提供現金或等值之有價證券供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）被上訴人戊○○、丁○○、丙○○於原審時均自承系爭五十林班第十二假地號土地上如附圖所示標示１之倉庫、標示３之平房、標示４之磚土造平房、標示６之磚造平房均為渠等之祖父 徐阿日 所建築，徐阿日死亡後，現仍生存之繼承人尚有戊○○、丁○○、丙○○、壬○○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○等八人，且均未拋棄繼承，則本件拆屋還地之訴訟即有合一確定之必要，是上訴人爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及同法第二百五十五條第一項第五款之規定，追加被告壬○○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○為當事人。
（二）如附圖所示標示３之新蓋平房係民國八十八年九二一地震後所建，而同住址之舊建物已因地震後倒塌滅失，參諸被上訴人戊○○於原審時供述「現狀圖編號
一、二、三都是戊○○和子○○在使用。」等語，足徵上開標示３之新蓋平房應為被上訴人戊○○及子○○所興建。
（三）系爭林班地之租地造林地與暫准建地雖均由訴外人徐阿日承租，然徐阿日死亡後，系爭林地之承租人依序變更為 徐木勝 、 黃守 、 朱炳炎 及上訴人，是徐阿日及徐木勝就系爭林地之租賃權業已於八十年以前因轉讓或變更承租人而消滅，從而，被上訴人等雖辯稱渠等占有使用之前開建物係徐阿日興建後留存至今已五十餘年云云，惟被上訴人並未提出任何證據證明渠等有何法律上權源可以占用系爭土地，自屬無權占有甚明。
（四）本件參加人並未依民法第四百二十三條規定將合於所約定使用、收益之租賃物（即系爭土地）交予上訴人，復於明知被上訴人等無權占用系爭土地之情形下，怠於行使民法第七百六十七條規定除去被上訴人等占用系爭土地之妨害，則上訴人自得依民法第二百四十二條規定代位參加人提起本件訴訟及上訴。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提繼承系統表一份、戶籍謄本九份、照片四幀等為證。
貳、被上訴人方面：
甲、被上訴人 徐朝琴 、戊○○、丙○○、追加被告己○○部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：系爭土地如附圖所示標示３的房子是訴外人徐阿日蓋的，當時徐阿日有繳租金給林務局，伊等只有整修屋頂的一小部份而已，沒有新蓋，上訴人所提照片鐵皮屋部分是被上訴人子○○之子丑○○新蓋的沒錯，但要蓋的時候有跟林務局的人講，徐阿日之女 徐開妹 不可能拋棄繼承徐阿日之承租權。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提戶口名簿影本一份、照片一幀等為證。
乙、被上訴人丁○○、追加被告壬○○○、寅○○、辛○○、庚○○部分：未於言詞辯論期日到場，惟據渠等於準備程序所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）追加被告辛○○稱：伊祖父徐阿日過世後，伊等只有土地的使用權，伊父親徐木勝生前就把部分的土地賣給廟方，那邊的房子，伊等都不住在那邊，現在只有伊祖母即被上訴人壬○○○住在那邊，當初辦拋棄繼承的事，伊等都不知道。
（二）追加被告壬○○○稱：伊不同意拆屋。
三、證據：均引用原審立證方法。
叁、參加人方面：陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
系爭林地原來是徐阿日承租的，後來由徐木勝繼承，之後又轉讓給黃守，都有租約，但現在使用人均無租約。被上訴人戊○○雖然在那邊住很久，但並沒有承租權存在，本件爭訟應由承租人自己解決。
理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為當事人者，自屬無礙，民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第五款分別定有明文；又房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上處分權之人始得拆除。查本件上訴人請求被上訴人等拆屋還地，並主張系爭土地如附圖所示標示１、４、６之地上建物均為訴外人徐阿日所原始起造，且均未辦理保存登記，並為被上訴人等所不否認，而徐阿日已於六十三年間死亡，其繼承人尚有被上訴人壬○○○等人，且均未拋棄繼承，此有上訴人提出之繼承系統表及戶籍謄本等在卷可稽（見本院卷第八十至八九頁），是本件訴訟標的對於徐阿日之繼承人等均需合一確定，上訴人於本院追加原非當事人之壬○○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○等五人為當事人，依前開法條之規定，其訴之追加核無不合，應予准許。
二、被上訴人丁○○、追加被告壬○○○、寅○○、辛○○、庚○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：上訴人承租林務局南投林區管理處巒大（南投縣埔里）事業區五十林班地第一二假地號，面積０．八七０公頃暫准建地及埔里事業區五十林班地第一、六、七、八假地號，合計面積四．八六三公頃之土地，詎被上訴人等並無任何合法權源，竟於系爭第一二假地號土地上違法搭蓋建築物，在一、六、七、八假地號種植林木，上訴人勸阻無效，乃陳請林務局南投林區管理處及林務局南投林區管理處埔里工作站，行使所有物返還請求權，並依上訴人與渠所訂立之租賃契約將土地及其上竹木點交予上訴人，詎林務局南投林區管理處明知上情，竟遲遲未向被上訴人等請求返還系爭土地，是林務局南投林區管理處顯然怠於行使權利。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自已之名義，行使其權利；再出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；而出租人有以合於約定使用、收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利，承租人因保全自己債權，得代位行使之。本件林務局南投林區管理處與上訴人訂立「臺灣省國（省）有林地暫准租地租賃合約書」、「國有森林用地出租造林契約書」，並向上訴人收取租金，又課上訴人撫育林木之義務；明知系爭土地遭被上訴人等違法占用，竟怠於行使所有物返還請求權，致上訴人自取得承租權之日起皆無法使用、收益租賃物。是上訴人本於租賃關係代位行使林務局南投林區管理處之所有物返還請求權，請求被上訴人等拆屋還地，並由上訴人代位受領等語（原審判決被上訴人戊○○、子○○、丙○○、丁○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班第十二假地號如附圖所示標示２，面積○‧○二九○公頃之土地；及標示５，面積○‧○二二四公頃之土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，並由上訴人代為受領。被上訴人戊○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班地第八假地號如原審判決附圖二所示編號八之一土地上之鐵皮禽舍（三公尺×五‧五公尺）拆除，並將所坐落之土地連同坐落於南投縣埔里區五十林班地第八假地號如原審判決附圖二編號八之一，面積
０．二三六五公頃土地；返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，並由上訴人代為受領。被上訴人戊○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班地第八假地號如原審判決附圖二所示編號八之二土地上之混凝土製蓄水池（直徑二．六公尺，高一．五五公尺）拆除，並將所坐落之土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，由上訴人代為受領。被上訴人戊○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班地第八假地號如原審判決附圖二所示編號八之三，面積０點０六八六公頃土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，由上訴人代為受領。被上訴人戊○○、丁○○，丙○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班第七假地號如原審判決附圖二所示編號七之一，面積０．九六五０公頃土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，由上訴人代為受領。被上訴人丁○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班第八假地號如原審判決附圖二所示編號八之二，面積０．０一八九公頃土地（除被上訴人戊○○就原審判決附圖二所示編號八之二應返還之土地部分外）返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，由上訴人代為受領。被上訴人丁○○、丙○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班第六假地號如原審判決附圖二所示編號六之一，面積０．四七五０公頃土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，由上訴人代為受領。被上訴人丙○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班第一假地號如原審判決附圖二所示編號一之一，面積０．三０九五公頃土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，由上訴人代為受領。而駁回其餘之訴；上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人等就其敗訴部份均未聲明不服，此部份業已確定）。
二、被上訴人等則以：系爭土地係訴外人徐阿日向林務局承租，建物從三十七年住到現在，也是徐阿日蓋的，當時徐阿日有繳租金給林務局，現在只有被上訴人壬○○○住在那邊，不同意拆除，附圖所示標示３的房子，伊等只有整修屋頂的一小部份而已，沒有新蓋，至於鐵皮屋的部分雖然是被上訴人子○○之子丑○○所蓋，但要蓋的時候也有跟林務局的人講，當初辦拋棄繼承的事，伊等都不知道，而且徐阿日之女徐開妹亦不可能拋棄繼承徐阿日之承租權等語置辯。
三、按林地已依土地法及土地登記規則之規定辦理登記，從其登記。林地尚未依土地法及土地登記規則之規定完成總登記者，其土地標示及權利範圍以林業主管機關之圖簿記載為準。另森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有，森林登記規則第二條、森林法施行細則第三條定有明文。本件系爭土地為森林，未依土地法及土地登記規則之規定完成總登記，依前揭法條之規定，為國有林。又依據行政院四十五年八月二十八日台四十五經四七三八號令：茲依憲法第一０八條及森林法第五條國有森林得交由省縣執行及委託省市經營管理之規定，特將台灣省區國有林委託省政府經營管理；再依據台灣省政府農林廳林務局組織規程第一條、第九條規定：台灣省政府為辦理林業行政、經營、管理及發展全省林業，以保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用特設林務局（下稱本局）隸屬台灣省政府農林廳，本局於全省各地區劃分為若干林區，各設林區管理處。台灣省政府本於上開行政院令將本件系爭林地交由其所屬林務局管理，而林務局再依據其組織規程轉交南投林區管理處即本件之參加人管理，是參加人為系爭林地之管理機關，自得代表國家主張所有權之權利，合先敘明。
四、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；又出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第七百六十七條、第四百二十三條、第二百四十二條分別定有明文。
五、查上訴人主張其是系爭土地（即坐落於南投縣埔里區五十林班地第一、第六、第
七、第八、第十二假地號）之承租人等事實，業據其提出「台灣省國有林地暫准租地租賃合約書」、「台灣省國有林地暫准使用租賃合約書」、「國有森林用地出租造林契約書」、「台灣省國有森林用地出租造林契約書」等（見臺灣南投地方法院埔里簡易庭九十年度埔簡字第一三四號卷第二十至二八頁）為證，且為被上訴人等及參加人所不爭執，並與原審依職權調取系爭土地歷次租賃契約（見上開簡易庭卷第一四六至一六五頁）相符，堪信上訴人此部份之主張為真實。
六、被上訴人及追加被告等辯稱：系爭土地自訴外人徐阿日手中即一直承租，訴外人徐開妹未拋棄繼承，且當初辦的時候，伊等都不知情云云，經查：系爭埔里事業區五十林班第十二假地號之暫准建地，原係由訴外人徐阿日承租，徐阿日死亡後，由埔里林區管理處准由徐木勝繼承而變更承租人為徐木勝，徐阿日之法定繼承人壬○○○、徐開妹、 徐阿治 等均簽立拋棄書，拋棄徐阿日就系爭土地之承租權，於八十一年間經南投林區管理處核准徐木勝將承租權轉讓予訴外人黃守，嗣於八十五年間，再核准黃守將該承租權轉讓予訴外人朱炳炎，最後於八十八年復核准朱炳炎將此承租權轉讓予上訴人一節，有參加人提出之台灣省政府農林廳林務局埔里林區管理處函稿暨其所附之放棄書、戶籍謄本、農林廳林務局南投林區管理處簡便行文表暨其所附之函文、暫准租地變更名義申請書、實地調查表、新、舊合約書等在卷為憑（見原審卷（一）參加人於九十一年三月二十日民事參加訴訟狀所附之證一、證三至證五），且與原審依職權調取系爭土地歷次租賃契約（見上開簡易庭卷第一四六至一六五頁）互核符實，復參諸被上訴人戊○○於原審時陳稱：「我們也有繳租金，一直到八十三年才沒繳，因為我叔叔（指徐木勝）將權利交給別人，‧‧‧。」、被上訴人辛○○於本院準備程序時供述：「我祖父（指徐阿日）過世後，我們只有土地的使用權，我父親（指徐木勝）生前就把部分的土地賣給廟方。」等語（見原審卷（一）九十年十月二十三日言詞辯論筆錄、本院卷第九五頁），另佐以證人 劉茂樹 證述：「（系爭林班地目前由誰承租，你知情否？）目前是誰我不知道，以前是朱炳炎承租的。」、「（被告四人（指被上訴人子○○、戊○○、丁○○、丙○○）有無承租系爭林班地？）沒有。就我所知，是徐木勝租的，現在耕作是他們（指被上訴人四人）。」、「（這林班地是誰的？）是林務局的，我們只能跟他租的。」等語（見原審卷（二）九十一年十月三日言詞辯論筆錄），是系爭土地固原係由徐阿日所承租，後由其子徐木勝所繼承，惟徐木勝既已將其承租權輾轉轉讓予黃守、朱炳炎及上訴人，是徐木勝於八十年間經南投林區管理處核准其將對於系爭土地之承租權轉讓予黃守時，即無合法使用之權源等情，應可認定。又徐阿日之法定繼承人計有壬○○○、徐阿治、徐開妹及徐木勝等四人，此有戶籍謄本存卷可查，壬○○○、徐開妹、徐阿治復於六十三年間就徐阿日對於系爭土地之承租權放棄渠等之權利一節，亦有 蓋妥渠 等三人印章之放棄書在卷為憑，且被上訴人子○○之子丑○○並於本院準備程序時陳述其祖母（指徐開妹）的印章只有一個，是橢圓形的等語（見本院卷第七三頁），亦與上開放棄書中徐開妹所蓋用之印文形狀相符，是被上訴人等辯稱渠等仍有合法使用系爭土地之權源，辦理轉讓租賃權及拋棄繼承之事，渠等均不知情云云，洵無足採。
七、次查，系爭第十二假地號土地如附圖所示標示１面積０點００四二公頃之倉庫、、標示４面積０點０二二五公頃之磚土造平房、標示６面積０點００七七公頃之磚造平房，均係訴外人徐阿日所建築，且均係未辦理保存登記之建物一節，為被上訴人等所自承，而標示１之倉庫現為被上訴人子○○、戊○○共同使用，標示４之磚土造平房為被上訴人子○○、戊○○、丙○○共同使用，標示６之磚造平房則由被上訴人丁○○使用等情，亦經被上訴人戊○○供承甚明（見原審卷（一）九十年十月二十三日言詞辯論筆錄），上開如附圖所示標示１、４、６之建物既均係訴外人徐阿日所建造，且均未經辦理保存登記，是徐阿日為上開建物事實上有處分權之人，而徐阿日已於六十三年間死亡，其法定繼承人計有被上訴人戊○○、丙○○、丁○○、追加被告壬○○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○等八人，且均未辦理拋棄繼承，是被上訴人戊○○、丙○○、丁○○、追加被告壬○○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○等八人，就如附圖所示標示１、４、６之建物，因繼承而取得事實上處分權等情，洵堪認定。至被上訴人子○○、戊○○關乎如附圖所示標示３面積０點００二八公頃之未經辦理保存登記之新蓋平房究係訴外人徐阿日所建，伊等僅加以整修抑或因地震之故致原有之磚牆裂開而將磚牆拆除，並由渠等之子丑○○加蓋鐵皮屋一節，前後供述雖不一致（見本院卷第七二、九五、一二四頁），然參諸被上訴人所提照片觀之，如附圖所示標示３之建物，確係於如附圖所示標示４之磚土造平房旁，重新以鐵皮搭蓋興建完成無訛（見本院卷第九十頁），且目前亦由被上訴人子○○、戊○○占有使用等情，復經被上訴人戊○○陳述甚詳（見原審卷（一）九十年十月二十三日言詞辯論筆錄），是被上訴人子○○、戊○○就上開未經辦理保存登記之如附圖所示標示３之新蓋平房，已取得事實上處分權一節，亦可認為真實。此外，並經原審囑託南投縣埔里地政事務所、行政院農業委員會林務局南投林區管理處測量無誤，此有勘驗筆錄（見上開簡易庭卷第五五至五八頁、二三○至二三三頁、原審卷（一）九十年十二月二十八日勘驗筆錄）及土地複丈成果圖（見上開簡易庭卷第二
四八、二四九頁）等存卷可查，而被上訴人等迄均未能舉證證明有何法律上之正當權源可以占用系爭土地，參加人又未盡其出租人義務，請求被上訴人等返還土地交付上訴人占有使用收益，仍由被上訴人占有等情，復為參加人所不爭執（見本院卷第七三、一二四頁），足認參加人怠於行使系爭土地之返還請求權，則上訴人因保全自己債權，自得依民法第二百四十二條規定代位行使之。從而，上訴人請求被上訴人戊○○、子○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班第十二假地號如附圖所示標示３新蓋平房，面積０．００二八公項拆除，並將其所坐落之土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，由上訴人代為受領；被上訴人戊○○、丙○○、丁○○、追加被告壬○○○、寅○○、己○○、辛○○、庚○○應將坐落於南投縣埔里區五十林班地第十二假地號如附圖一所示標示１之倉庫，面積０．００四二公項、標示４磚土造平房，面積０．０二二五公項、標示６磚土造平房，面積０．００七七公項拆除，並均將其所坐落之土地返還與行政院農業委員會林務局南投林區管理處，且均由上訴人代為受領，為有理由，應予准許。
八、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。查本件法律並無規定被上訴人等須負連帶責任，是上訴人聲明請求被上訴人等應連帶將坐落於系爭土地上之建物拆除，並返還系爭土地之部分，為無理由，應予駁回，附此敘明。
九、綜上所述，本件上訴人主張其為系爭土地之承租人，被上訴人及追加被告等無權占有系爭土地，而出租人復怠於行使其返還請求權，爰本於所有物返還請求權及代位之法律關係，請求判決被上訴人及追加被告等應將坐落於系爭土地之建物拆除，並返還系爭土地，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二、三項所示。至上訴人逾此部份之請求，即請求被上訴人及追加被告等連帶作為部分，為無理由，應予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決上訴人勝訴部分，因判決後即行確定得為執行，假執行之宣告已無必要，此部分上訴及追加之訴假執行之宣告為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，附此說明。
據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月三日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官廖來信中華民國九十二年六月五日
Ｈ