裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上字第25號民事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：塗銷扺押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度重上字第25號上訴人甲○○
之2號4樓訴訟代理人 周春霖 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 陳佩吟 律師複代理人丙○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣南投地方法院95年度重訴字第33號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣○里鎮○○○段（以下省略坐落地段）140-4、142-2地號土地原為 伊父 高憲達 所有，嗣由被上訴人繼承，被上訴人於8l年6月22日就上開土地辦妥繼承登記，而上開140-4地號土地於87年間因分割增加140-184至140-186地號土地。被上訴人復於91年3月15日將上開140-4、140-184、142-2號三筆土地（以下簡稱系爭土地），全部出售予上訴人，雙方簽訂「土地買賣契約」第二條約定買賣價金共新台幣（下同）9000萬元，第一期款4,500萬元，上訴人至遲應於91年7月15日以前支付，第二期款4,500萬元自上訴人支付第一期款之日起最遲三個月內給付。惟因上訴人資金不足，其擬以買受之前開土地貸款支付價金。兩造買賣契約第九條約定，倘上訴人違約，願將已交付之全部款項由被上訴人無條件沒收抵作懲罰性違約金，不得請求返還；倘被上訴人違約時，應賠償上訴人4,500萬元整，為違約罰金；雙方有一造違反本契約時，契約視為解除，各無異議。第十條約定：為擔保被上訴人違約時，上訴人就違約罰金之請求權，被上訴人同意以本案三筆土地設定最高限額4,500萬元之抵押權予上訴人（以下簡稱系爭抵押權）。嗣被上訴人已依約將上開三筆土地設定最高限額4,500萬元之抵押權予上訴人。惟上訴人未於91年7月15日支付第一期款，依約，則兩造之買賣契約視為解除，前述抵押權所擔保上訴人對被上訴人之違約罰金請求權亦不存在。被上訴人本得逕行辦理塗銷登記，惟因上訴人並未依買賣契約第十條備妥印鑑證明書並開立塗銷同意書交由被上訴人或代書保管，致被上訴人無法逕行辦理塗銷登記。另因上訴人違約未履行91年3月15日之買賣契約書，乃另找出訴外人丁○○，表示由丁○○來購買系爭土地，兩造復於92年7月17日簽訂「協議書」，約定同意解除91年3月15日之買賣契約，上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權，是爰依民法第767條、91年3月15日買賣契約書、92年7月17日協議書，提起本件訴訟。訴請上訴人將被上訴人所有坐落南投縣○里鎮○○○段140-184地號，面積832平方公尺、同段142-2地號、面積669平方公尺、同段140-4地號、面積9394平方公尺土地上所設定，登記日期：91年3月21日，收件字號：埔資字第035330號，存續期間：依契約約定，清償日期：依契約約定，權利價值：共同擔保最高限額新台幣4500萬元，抵押權人均為上訴人之抵押權登記塗銷。
二、經原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人則聲明：駁回上訴。併稱：
（一）系爭抵押權係擔保上訴人於被上訴人違反兩造91年3月15日土地買賣契約時，其對於被上訴人有4500萬元違約金罰款請求權。且否認上訴人所主張其原有開發系爭土地價值2,000萬元及系爭142-2土地所有權之權利。
（二）嗣上訴人無法履行兩造91年3月15日合約之原因乃在於其根本無法取得所預計之銀行貸款，也從未規劃建築住宅76戶，更未請求被上訴人按其需求辦理本案土地鑑價及標示合併為分割，且在91年3月15日簽訂協議書同時，被上訴人亦已出具「土地開發同意書」予上訴人，同意由上訴人辦理土地合併分割76戶單位等事宜。依証人即代書 莊谷 中之証述，亦可知兩造於91年3月15日所訂買賣契約無法履行係可歸責於上訴人無法依約付款之故。故兩造91年3月15日之土地買賣契約因上訴人違約而視為解除，被上訴人並無違約可言，自得訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記。至上訴人所提之「整套設計藍圖」、「營造工程承攬合約」`「委託銷售買賣契約書」均在本件契約簽定前即已簽約，顯與本件契約無關。另上訴人以91年3月29日台北第68支局第1108號存証信函通知被上訴人及其代書 莊谷中 主張依契約第15條第2項兩造有約定被上訴人需設定2500萬元之抵押權一節，亦無理由。
（三）再者，上訴人無法履行兩造於91年3月15日所訂之土地買賣協議書後，另找出訴外人丁○○，表示由丁○○購買系爭土地，由丁○○補貼其開發系爭土地之費用，約定將丁○○向被上訴人購得142-184號土地移轉予上訴人，兩造於92年7月17日所簽立合約書中載明合意解除91年3月15日之協議書，上訴人並拋棄抵押權。且兩造於92年7月17日所簽立之協議書及同日兩造與訴外人丁○○所簽立之三方土地買賣暨協力開發契約書，二者係分別獨立而不互相影響。被上訴人未表示承認上訴人有所謂「原開發土地應得之權益」及「被上訴人會與丁○○約定由丁○○承擔給付」一節，此由92年7月17日三方土地買賣暨協力開發契約書第一條約定，系爭抵押權之塗銷由丁○○負責排除，即約定免除被上訴人應負之買賣權利瑕疵擔保責任。第二條約定亦係上訴人與丁○○之間債之關係等可知。故兩造91年3月15日之土地買賣契約既已解除，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，系爭抵押權自因失去從屬性而失其效力，上訴人自負有塗銷之義務。
（四）兩造與訴外人丁○○三方於92年7月17日所簽訂之「土地買賣暨協立開發契約書」第3條約定，第一期款300萬元，乙方（即丁○○）應於本約成立之同時，立即交付甲方（即被上訴人）台支本票100萬元及中國國際商銀支票200萬元，支票應於92年7月25日前兌現，契約始生效力，否則視為丁○○違約，被上訴人已收價金充為乙方之違約罰金。惟丁○○嗣後竟表示不再兌現上述200萬元之支票，則上述「土地買賣暨協力開發契約書」亦當然不生效力。兩造與丁○○於92年12月2日所再行簽定之協議書係補充前述「土地買賣暨協力開發契約書」，上開「土地買賣暨協力開發契約書」既不生效力，則92年12月2日協議書之約定「抵押權塗銷由乙、丙方處理，乙方於支付兩方新台幣二千四百八十萬元同時，丙方應同時出具抵押權塗銷同意書，辦理抵押權塗銷事宜。」亦對任何人無拘束力。
（五）至兩造與訴外人丁○○固於92年12月2日簽訂協議書，惟此協議書非僅約定一個債的關係，而係將被上訴人與上訴人、上訴人與丁○○之約定，因便利性之故而書寫於同一協議上，即在同一協議書上約定數個不同當事人間之多個債之關係。其中第l條係被上訴人與丁○○之約定，第2條係上訴人與丁○○之約定，約定其二人補充約定在丁○○給付2480萬元之同時，其得請求上訴人塗銷抵押權。此係丁○○與上訴人間之關係，自不影響被上訴人91年3月15日買賣契約書及92年7月17日協議書所得請求上訴人塗銷系爭抵押權之權利。此由兩造所約定上訴人須拋棄抵押權之約定單獨簽訂在兩造與丁○○之協議書之外，其目的即在避免兩造與丁○○之合約若生變會影響到被上訴人塗銷抵押權之權利可知。故92年12月2日協議書第2條所示上訴人與丁○○約定丁○○行使請求塗銷抵押權之條件僅存在丁○○與上訴人間，且僅限制丁○○依92年7月17日土地買賣暨協力開發契約書第13條請求上訴人塗銷抵押權之權利。而與被上訴人依91年3月15日買賣契約書、92年7月17日土地買賣暨協力開發契約書所載請求塗銷抵押權之權利無關。証人即代書莊谷中於原審之証言即可証明。
（六）否認上訴人所主張系爭抵押權擔保伊開發系爭土地之實際權益2480萬元一節。蓋依証人丁○○、莊谷中之証述，92年12月2日之協議書係為向銀行提示辦理貸款之用，92年7月17日兩造與丁○○間之土地買賣暨協力開發契約書並未漏載系爭抵押權所擔保之範圍含上訴人對系爭買賣土地開發之權利。上訴人主張由契約中承擔二字即謂丁○○承擔被上訴人應給付2480萬元之責任云云，即逾越契約解釋之範圍。況上訴人於二審復主張系爭抵押權擔保者為違約罰金請求權，復稱所擔保之實際權益額為2480萬元，顯見其矛盾。
三、上訴人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。併辯稱：
（一）坐落南投縣○里鎮○○○段140-4、142-2地號土地原為被上訴人之父高憲達所有，高憲達於80年ll月10日死亡後，由被上訴人繼承，並於81年6月22日由被上訴人辦妥繼承登記，其中140-4號土地於87年間分割增加140-184、140-186地號。而被上訴人之父生前曾與訴外人 高立芳 及上訴人簽訂合約合作開發範圍涵蓋上開土地等十七筆土地。被上訴人繼承後另與上訴人於86年10月6日簽立切結書，同意由上訴人提出將系爭土地變更為丙種建築用地之申請。而上開土地亦經上訴人依86年9月30日南投縣政府核准內容完成水土保持工程、開發成可以建築房屋之建築用地。
（二）兩造與訴外人 余慶明 （代表政霖公司）於88年9月15日就系爭土地簽立開發協議書，約定被上訴人與政霖公司共同提供系爭土地為擔保向銀行辦理貸款核撥時支付上訴人1500萬元，於該公司尾款繳清時再支付500萬元予上訴人，且將142-2號土地過戶予上訴人，是此時上訴人於系爭土地上之變更地目及開發完成之價值經兩造合意確認為2000萬元及142-2號土地所有權。兩造嗣於91年3月15日就系爭土地簽訂買賣契約，價額為9,000萬元，而上訴人原有開發價值2,000萬元及142-2號土地之所有權亦混同其內，被上訴人亦依約為上訴人設定最高限額4,500萬元之抵押權登記，用以擔保被上訴人對契約之履行。惟被上訴人遲未依約辦理土地鑑界及標示合併分割為76個建築單位事宜，致上訴人無法進行建築相關事項之進行，是被上訴人應負違約責任。
（三）依兩造上開91年3月15日之買賣契約書第10條後段約定：上訴人已備妥印鑑證明書，並開立塗銷同意書於本契約簽定同時，委託代書及被上訴人保管，並於被上訴人履行土地過戶之義務時或上訴人違約時由被上訴人逕行辦理塗銷登記，由於本件契約上訴人並無違約情事，故被上訴人亦未據以持用辦理塗銷抵押權登記。嗣被上訴人復於92年7月中旬與上訴人言明其要將系爭土地出售予訴外人丁○○，須上訴人同意解除兩造間之買賣契約，並將抵押權塗銷，其始能與丁○○簽約，而上訴人之原有開發土地應得之權益，其會與丁○○約定由丁○○承擔給付義務，付給上訴人2480萬元及原來約定142-2號土地之產權，作為塗銷系爭抵押權及上訴人放棄原開發系爭土地之所有權利之對價。上訴人乃同意其請求，兩造乃與丁○○於92年7月17日簽立「土地買賣暨協力開發契約」。
（四）由於上開土地買賣暨協力開發契約書內漏未將被上訴人在訂約前要求上訴人同意拋棄抵押權時，所合議將抵押權所涵蓋擔保之土地開發權益，由丁○○承擔之事項載明其內，經上訴人多次連絡催請，直至92年12月2日始再簽立協議書，約明：「三方於民國九十五年七月十七日在台灣彰化地方法院所屬民間公證人郭俊麟事務所公證之土地買賣協力開發契約書關於抵押權塗銷問題三方補充協議如左：一、土地標示上抵押權、權利人 邵彥助 ，權利價值最高限額四千五百萬元正，為乙方（即丁○○）所明知，乙方並願意「承擔」負責辦理抵押權塗銷事宜。二、抵押權塗銷由乙、丙方處理、乙方於支付丙方新台幣二千四百八十萬元同時，丙方（上訴人）應同時出具抵押權塗銷同意書（附印鑑證明書）辦理抵押權塗銷事宜。三、丙方於本協議公證…」，正足以證明自從被上訴人繼承其父與上訴人間之開發系爭土地之契約以來，對於上訴人因開發系爭土地變更系爭土地用途等應得報酬超過2,000萬元以上之價值，始終未曾遺忘，亦始終未曾否認。否則上訴人豈能同意已存在之鉅額權益喪失而與被上訴人簽立買賣合約？被上訴人與丁○○簽立買賣契約時，亦由買受人丁○○承擔支付上訴人放棄抵押權之代價。
（五）本件兩造為與丁○○於92年7月17日簽立土地買賣及協力開發契約，而同日由上訴人簽立無條件放棄抵押權協議書，均係基於處理兩造間之原有權利義務關係及與丁○○建立契約關係，故依民法第98條意旨，解釋三方當事人之意思，應就當時所簽立之相關文件及其後補充簽立之文字一併審酌，始能獲悉當事人之真意，自不能拘泥於其中上訴人所立拋棄抵押權協議書，而無視其他契約文件之內容暨探究當事人之真正意思，尤其92年12月2日簽立之補充協議，就個別條文內容雖只有記載權義當事人之姓名，然該協議乃是兩造及丁○○三方所立之契約，而上訴人與丁○○所應踐履之義務及所應為之權利亦與兩造間原有權義之存滅息息相關，故該協議書內所立各項約定，應係三人所達成之協議內容，蓋若非上訴人與被上訴人間存有原土地開發報酬債務，丁○○何故當被上訴人面前允諾支付上訴人2480萬元鉅額款項作為塗銷抵押權之對價？又協議書第一條何以會明載由丁○○承擔負責辦理抵押權塗銷事宜？
（六）依兩造91年3月15日簽立之土地買賣合約第三條約定，被上訴人應於簽訂後，立即照上訴人之需求辦理本案土地鑑界及標示合併分割為76個建築單位事宜，上訴人始能用已分割之土地向貸款銀行辦理設定抵押貸款事宜，而得籌出款項予被上訴人為土地價金。而被上訴人一直未依約履行，其亦未否認其未盡此項契約義務之事實，此有土地登記謄本在卷可稽，被上訴人自應負違約之責。況依上開91年3月15日土地買賣合約書第九條之約定，本件買賣合約亦生解除契約之效力，兩造92年7月17日協議內容所謂同意解除兩造間91年3月15日之土地買賣契約，亦無意義，若非被上訴人違約，自無須於92年7月17日協議書中，協議合約及拋棄抵押權。依91年3月15日解除契約條款之約定所解除者為土地買賣契約，而違約條款及擔保違約金設定抵押權之條款仍然有效。
（七）上訴人早即在系爭土地上規劃建築76戶房屋，此有委託銷售房屋契約書、工程承攬合約書、規劃設計平面圖等可資佐證，且上訴人於91年6月20日邀被上訴人及建商敬群建設開發股份有限公司、營建商佳原營造公司等簽立協議書，協議所建造房屋貸款分配事宜，足証上訴人依約履行之誠意與積極之態度。被上訴人既因違約而應負契約履行給付4,500萬元罰款之義務，而此項義務從未獲有效免除，其後即約定由丁○○承擔給付2,480萬元後塗銷之約定，亦未給付，系爭抵押權本即為擔保此4,500萬元違約罰款而設定，且未經權利人即上訴人有效放棄，則無論被上訴人與丁○○間土地買賣契約是否有效存在，被上訴人自無權請求塗銷。
四、被上訴人主張其於91年3月15日將系爭土地出售予上訴人，雙方簽訂「土地買賣契約」，依契約第10條之約定，將系爭土地為上訴人設定最高限額4,500萬元之抵押權，用以擔保伊履行系爭買賣契約，即上訴人對伊違約罰金請求權之擔保，經埔里地政事務所於91年3月18日以埔資字第035330號收件，91年3月21日登記完畢。嗣兩造復於92年7月17日簽訂「協議書」，約定同意解除91年3月15日之買賣契約，上訴人同意無條件拋棄系爭抵押權等情。固據其提出91年3月15日土地買賣契約書、土地登記簿謄本、協議書等為証，復為上訴人所自認，是堪認被上訴人上開主張為真正。惟被上訴人主張依上開91年3月15日之土地買賣契約書，上訴人對被上訴人無違約罰金請求權；依92年7月17日協議書，上訴人對被上訴人已拋棄系爭抵押權，伊得訴請塗銷抵押權等語，則為上訴人所否認，並以：伊並未違反兩造91年3月15日之土地買賣合約規定，至兩造於92年7月17日簽訂之協議書應與兩造、訴外人丁○○同日簽立之「土地買賣暨協力開發契約書」及92年12月2日簽立之協議書合併觀察，可知丁○○應承擔被上訴人要求上訴人塗銷系爭抵押權所應給付之價金2,480萬元等前揭情詞置辯。而被上訴人既依兩造91年3月15日、92年7月17日契約書及民法第767條提起本件訴訟。是本院自應審究兩造及訴外人丁○○於92年7月17日、92年12月2日所簽訂「土地買賣暨協力開發契約書」、「協議書」內容、效力及與兩造於91年3月15日所訂之土地買賣契約之關係，及其效力？
五、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。經查，本件兩造於92年7月17日訂立「協議書」（見本院卷第138頁、原審卷第一宗第24頁），其中固約定兩造同意解除91年3月15日之買賣契約，並依該契約第10條所設定之最高限額抵押權4,500萬元，上訴人同意拋棄。然兩造同日復與訴外人丁○○簽立「土地買賣暨協力開發契約書」，有被上訴人所自認為真正之上開契約書及公証書附卷足稽（見本院卷第140頁至147頁），該土地買賣暨協力開發契約書中，以被上訴人為系爭土地之出賣人，丁○○為土地買受人、上訴人為協力開發人，買賣標的物是系爭三筆土地中○○里鎮○○○段140-4、140-184號二筆，契約第2條約定土地買賣總價款為7,000萬元，第10條簽訂生效後，就本案土地之開發權益如有第三者主張權利，兩造應負責排除，倘若因此影響本案工程或售屋之進度，兩造應負連帶賠償責任。第ll條則約定，就生番空段第142-2號土地，被上訴人及丁○○同意過戶予上訴人。契約第13條約定：本約簽訂之同時上訴人應與丁○○協力辦理塗銷本案土地現存之抵押權登記（即系爭抵押權登記），並會同參與辦理契約第4條約定之銀行對保及抵押權設定手續。顯見，兩造就系爭土地買受人丁○○之權益係負連帶責任。若上訴人對系爭土地毫無權益，其何以同意就被上訴人出售之系爭二筆土地負上開責任，已值探討。且被上訴人何以同意○○里鎮○○○段○○○○○號土地移轉予上訴人？又兩造既於92年7月17日即立具協議書，竟於同日再與丁○○再共同簽立「土地買賣暨協力開發契約書」，復於92年12月2日再立協議書（見本院卷第148頁至152頁），該協議書內容謂兩造及丁○○為補充三方於92年7月17日所立「土地買賣暨協力開發契約書」關於抵押權塗銷問題，而為約定，其內容謂：「一、土地標示上抵押權（權利人邵彥助，權利價值最高限額四千五百萬元正）為乙方（即丁○○）所明知，乙方並願承擔負責辦理抵押權塗銷事宜。二、抵押權塗銷由乙、丙（即上訴人）處理，乙方於支付兩方新台幣貳仟肆佰捌拾萬元同時，丙方應同時出具抵押權塗銷同意書，辦理抵押權塗銷事宜。…」，是該92年12月2日三方協議書內容係為補充92年7月17日「土地買賣暨協力開發契約書」，被上訴人亦應明知須待向其買受土地之丁○○向上訴人支付2,480萬元後，上訴人方有塗銷抵押權之義務。土地買受人丁○○同意支付此2,480萬元，方取得無權利負擔之買賣標的物，參以首揭說明意旨，足徵被上訴人亦同意上訴人主張對系爭土地上之權益。是兩造於92年7月
17日所立之協議書自不能獨立於兩造與丁○○所立之「土地買賣暨協力開發契約書」、92年12月12日之協議書之外。至証人即代書莊谷中証稱：92年12月2日協議書是為讓銀行知道貸款目的，而不是取代92年7月17日之協議書等語（見原審卷第二宗第142頁）。証人丁○○証稱合約上載給付2,480萬元予上訴人後塗銷抵押權之約定是簽給貸款銀行看的等語，惟丁○○係系爭土地之買受人，且依上開約定須支付2,480萬元予上訴人，為利害關係人，代書莊谷中亦與上訴人有財務糾紛，有其向上訴人索款之存証信函附卷足稽（見原審卷第一宗第127頁）；且銀行貸款在意者是否能取得第一順位抵押權，抵押物價值是否足供擔保，不可能要求擔保物上抵押權塗銷須支付若干對價。是其所稱顯非可取。另被上訴人辯稱兩造92年7月17日協議書與同日兩造、丁○○所立「土地買賣暨協力開發契約書」係獨立可分而不受影響一節，亦非足取。
六、再者，本件系爭土地，上訴人自70年間即與被上訴人之父高憲達等人簽立開發協議書，嗣於被上訴人繼承後，復持續由兩造與訴外人余慶明（營造商政霖公司）於88年9月15日簽立土地開發協議書，約定被上訴人於土地貸款核撥時，給付上訴人1,500萬元補貼其開發費用，被上訴人且將生番空段142-2號土地過戶予上訴人；此有協議書附卷足稽（見原審卷第一宗第185頁）。另參以被上訴人亦自承上訴人就系爭土地曾經開發很久，有支付代價是事實，…被上訴人與丁○○還是很感謝上訴人對系爭土地之貢獻等語（見本院卷第59頁）及証人丁○○証稱：伊與被上訴人所約定之買賣價金7,000萬元，伊認係包含伊應給付上訴人的2,480萬元，簽約後，被上訴人否認7,000萬元包含上開2,480萬元等語（見本院卷第105頁反面）以觀。足認上訴人確早即於系爭土地上開發，將山坡保育區開發為丙種建築用地，支出開發費用與心力，故被上訴人出售系爭土地予訴外人丁○○時亦同意將系爭142-2號土地移轉登記予上訴人，丁○○亦同意支付上訴人2,480萬元。是92年7月17日所立之兩份契約及92年12月2日所立之契約均非各自獨立，而係一体。況上訴人並非至愚，不可能在無任何對價及其原有抵押權未獲任何處置下，同意無條件塗銷抵押權，棄其長達十餘年開發之努力於不顧，復對買受人丁○○承諾就本件買賣標的物上開發權益與被上訴人負連帶賠償責任。且其於92年12月2日之三方協議書中尚主張其有2,480萬元權益與系爭抵押權塗銷互為對價，從而，依經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則、誠信原則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，兩造於92年7月17日所立之契約顯然非獨立於同日兩造與丁○○所立「土地買賣暨協力開發契約書」及92年12月2日協議書內容之外。即兩造間92年7月17日協議書之效力尚待同日「土地買賣暨協力開發契約書」及92年12月2日協議書之效力決之。兩造間迄92年12月2日止，依三方所立之「土地買賣暨協力開發契約書」、「協議書」既均無約定「上訴人應無條件拋棄抵押權」之協議，即尚不得遽認兩造92年7月17日協議書第一條之效力已能全然拘束上訴人，而要求上訴人不論被上訴人與丁○○間買賣契約是否成立、生效、履行，均無條件拋棄系爭抵押權。至証人即代書莊谷中所稱：丁○○是否支付上訴人2,480萬元，與兩造間之約定無關，被上訴人本來就可以主張塗銷抵押權等語（見原審卷第二宗第142、143頁），顯與上開所述之經驗法則、一般社會之理性客觀認知不符，再參以莊谷中與上訴人間之財務糾葛，所証自非足取。
七、次查，92年7月17日兩造與丁○○所立之「土地買賣暨協力開發契約書」第三條約定付款條件為第一期款300萬元，丁○○應於本約簽訂成立之同時，立即交付甲方台灣銀行即期台支本票，金額100萬元及中國國際商銀支票，金額200萬元，該200萬元整支票須於92年7月25日前兌現，本契約始生效力，否則視為丁○○違約，本約解除，被上訴人已收價金充作丁○○違約罰金，丁○○不得請求返還（見原審卷第一宗第140頁）。是上開92年7月17日之開發契約書，顯係附停止條件之買賣契約，以200萬元支票之兌現為契約生效之條件。且不待當事人另以意思表示為之，此與約定解除權之行使，須以意思表示為之者不同。而買受人丁○○並未兌現上開200萬元之支票，為兩造所自認（見原審卷第二宗第54頁），則上開協力開發契約書自不生效力。依前揭所認定92年7月17日兩造協議書、兩造及丁○○三方簽訂之「土地買賣暨協力開發契約書」、92年12月2日協議書之效力係互相牽連，而非有各自獨立之法律效果之結論，兩造於92年7月17日所訂之協議書內容約定合意解除91年3月15日「土地買賣契約書」一節，即不生效力。被上訴人依不生效力之92年7月17日協議書請求上訴人無條件塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
八、至被上訴人另主張：依兩造91年3月15日買賣契約書所設定之系爭抵押權，係為擔保上訴人於被上訴人違反兩造91年3月15日土地買賣契約時，其對於被上訴人有4500萬元違約金罰款請求權。嗣上訴人違約，未能取得銀行貸款、未依約付款、亦未規劃建築住宅76戶，依約契約視為解除，被上訴人復無違約、無應給付上訴人違約金之情事，抵押權之存在已無意義，況91年3月15日之買賣契約已於92年7月17日協議解除，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，抵押權因從屬性而失其效力等語。惟上訴人否認有違反契約，併辯稱：依91年3月15日解除契約條款之約定，所解除者為土地買賣契約，違約條款及擔保違約金設定抵押權之條款仍然有效，本件買賣契約係被上訴人違約未盡合約第三條規定之土地鑑界及標示合併分割為76個建築單位之事由而當然解除等語。經查：
（一）兩造92年7月17日所立協議書、土地買賣暨協力開發契約書、92年12月2日之協議書之效果非各自獨立，且上開契約不生效力，已經認定如前揭所述。92年7月17日協議書所稱兩造合意解除91年3月15日土地買賣契約書，自不生合意解除之效果。
（二）另本件兩造91年3月15日所簽立之土地買賣合約書第10條約定：「為擔保甲方（指上訴人）違約時，乙方（指被上訴人）就違約罰金之請求權，甲方同意以本案三筆土地設定抵押權予乙方，權利價值：最高限額新台幣：四千五百萬元整為擔保。…」，是系爭抵押權應係上訴人對被上訴人違約罰金請求權之擔保，此亦為兩造所不爭（見本院卷第117頁反面、第138頁反面）。是解除權之行使，固使契約失其效力，但並不影響他造當事人之損害賠償請求權，即不影響契約中關於違約擔保條款之適用。蓋解除契約固使原兩造之法律關係消滅，但不因而使原約定違約擔保或賠償之約定當然失效。此違約擔保或賠償方式之約定正足以解決契約因他方違約而解除後之責任問題。被上訴人僅以契約解除後，契約中關於違約擔保約定亦失其存在云云，顯係誤解。必待契約解除後，被上訴人無庸負賠償責任即上訴人無抵押權所擔保之違約罰金請求權，被上訴人始有塗銷抵押權之請求權。再者，解除權之行使，基於契約自由原則，非不得由當事人附加條件或期限，但其行使仍須待當事人以意思表示為之，非當然解除契約。本件兩造91年3月15日所簽立之土地買賣合約書被上訴人並未舉証証明其於92年7月17日所立協議書前曾向上訴人為解除契約之意思表示；且於91年6月20日尚立具協議書（見本院卷第86頁），約定進行開發、貸款分配等事宜，亦不足以認此時兩造有何解除契約之意思表示。
（三）又系爭抵押權既係擔保上訴人就違約罰金之請求權，被上訴人訴請塗銷必須証明其就兩造91年3月15日之土地買賣契約已解除且其無違約情事，抵押權無續存之必要，而非証明上訴人有何違約情事或僅証明契約已解除。被上訴人固舉証人即代書莊谷中為証，惟莊谷中証稱「被告（指上訴人）一直說“我們”不配合，但是他又沒有說我們那裡沒有配合，我們…」，「至於抵押權的塗銷，因為被告沒有履行91年3月合約，所以“我們”之前就要求被告要辦理塗銷…」（見原審卷第一宗第122至125頁）。其証述將自己與被上訴人視為一造，顯有偏頗之虞；且其於93年7月復以存証信函向上訴人催討仲介費、協調費用545,080元，有存証信函附卷足稽（見原審卷第一宗第127頁），亦難期其為公正之証述。另其証稱：「原告應負擔的義務主要是原告應配合被告去辦理土地融資，…」、「土地鑑界的部分有作，土地分割的部分是原告要配合被告，費用由被告支出，因為被告沒有要求，也沒有支出費用，所以土地的現況就一直沒有分割。」、「…我有說被告（即上訴人）要給我錢，我才去送件，但是被告都沒有給我錢。…」（見原審卷第二宗第140頁），是兩造所委託之代書莊谷中認其未收到費用，故不願續行辦理分割。
（四）而依兩造91年3月15日土地買賣契約書第二條約定，上訴人應給付第一期款是91年6月30日，至遲於同年7月15日前。第三條則約定，本案土地擬規劃建築住宅76戶，故簽訂後，被上訴人應按上訴人之需求辦理本案土地鑑界及標示合併分割為76個建築單位事宜。土地標示合併分割後，被上訴人應於91年6月30日前，在上訴人完成第五條之條件時協同辦理所有權移轉登記。則被上訴人所負之土地鑑界、標示合併分割為76個單位責任之日期顯係於91年6月30日之前，復較上訴人應負給付4,500萬元第一期款為早。另兩造於91年6月20日復與敬群建設開發股份有限公司、佳原營造有限公司簽立之協議書，約定分割後每戶貸款與土地過戶同時作業。益徵兩造於91年3月15日所訂買賣契約內容雖有部分變更，但未解除。再參以被上訴人並未舉証証明伊無違約，已依約標示合併，上訴人無違約罰金之請求權存在，上訴人已提出規劃設計平面圖等情以觀，則均難認兩造於91年3月15日所訂之買賣契約已解除，且上訴人無違約罰金請求權，準此，兩造之買賣契約既未解除，則契約待履行，原先為擔保契約履行而設定之系爭抵押權仍具有其存在目的、價值，被上訴人依91年3月15日土地買賣契約訴請塗銷系爭抵押權，即非有理。
九、綜上所述，上訴人前開所辯，尚屬可信，被上訴人主張兩造91年3月15日契約已視為解除、92年7月17日之協議書、與訴外人丁○○所立之「土地買賣暨協力開發契約書」、92年12月2日之協議書係各自獨立之契約等語，均不足取。其本於兩造92年7月17日協議書、91年3月15日買賣契約書及民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權為無理由，不應准許。原審判命上訴人塗銷，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件事証已臻明確，兩迭其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月30日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國97年8月1日
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