裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國100年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第534號上訴人即被告 郭志昱 指定辯護人 林添進 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第949號，中華民國99年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第24843號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭志昱明知MDMA（即俗稱之搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品MDMA以資牟利之犯意，而分別為如下行為：
㈠於民國97年6月間之某日， 張正傑 以其所使用之門號0000000
000號行動電話撥打郭志昱所使用之門號0000000000號行動電話，在電話中張正傑向郭志昱表示欲購買MDMA，雙方並約定在址設桃園縣○○鄉○○路○○○號之麥當勞餐廳前某處碰面，見面後，郭志昱與張正傑約定即以新臺幣（下同）600元之價格交易MDMA1顆，郭志昱即將MDMA1顆販賣交付予張正傑，且收取600元價金。
㈡於97年7月14日下午6時14分許， 賴基 成因另案遭警方查獲後
，警方得知郭志昱涉嫌販賣毒品，在警員 洪建宏 授意 賴基成 以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打原即具販毒營利犯意之郭志昱所使用之門號0000000000號行動電話，向郭志昱佯稱欲購買MDMA1顆，經郭志昱應允，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路與南竹路口曼哈頓大樓附近碰面交易，嗣於同日下午6時33分許，賴基成隨同警員洪建宏前往與郭志昱約定之上開地點，乃再以前開0000000000號行動電話撥打郭志昱之前開0000000000號行動電話，向郭志昱告知其已抵達，並請郭志昱前來交付毒品，俟郭志昱出現於之前開地點時，尚未交付MDMA之際，在該處埋伏等候之警員即上前盤查後當場查獲，並扣得郭志昱持有之MDMA3顆、愷他命14包（共毛重11.24公克），及郭志昱所有供聯繫上開㈠、㈡所示販賣毒品所用之上開0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆。查證人賴基成、張正傑、洪建宏於檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷情節，且未據當事人或選任辯護人釋明有何顯有不可信之情況，故依前開規定，應認有證據能力。復為保障被告對上開證人之對質、詰問權，原審審理時已先後以證人身分傳喚上開證人到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是渠等於檢察官偵查中所為之證述，自得作為證據。
二、再按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（參照最高法院96年度台上字第5298號判決意旨）。查本件關於扣案毒品之鑑定書（詳臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第16102號卷第125頁、第126頁之臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月5日CH/2008/70828、CH/2008/70827濫用藥物檢驗報告），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請臺灣檢驗科技股份有限公司實施鑑定，揆諸刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第1項規定，是前開鑑定之書面報告，自有證據能力。
三、又按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。本院認定本件事實所引用之其他被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告之辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第43、44頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
貳、認定事實之依據：
一、事實欄一、㈠部分㈠訊據被告郭志昱固坦承於事實欄一、㈠所示之時、地，將MD
MA1顆交予證人張正傑之事實，惟矢口否認有何販賣MDMA之犯行，辯稱：伊並不是賣給張正傑，伊是無償轉讓予張正傑云云。辯護人則以被告郭志昱並無販賣之意思等語，為被告辯護。經查：
1.於97年6月間之某日，證人張正傑以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，雙方約定在址設桃園縣○○鄉○○路○○○號之麥當勞餐廳前某處碰面，見面後，被告交付MDMA1顆交予證人張正傑之事實，業據被告於原審及本院審理時供承無誤（見99年度訴字第949號卷第55頁、本院卷第42頁反面），核與證人張正傑於原審法院97年度訴字第1007號被告郭志昱毒品危害防制條例案件（下稱被告前案）審理時，及原審審理時之證述相符（見97年度訴字第1007號卷第88頁，前引訴字第949號卷第41頁），並有扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支可資佐證，是此部分之事實，首堪認定。
2.證人張正傑於被告前案審理時具結證稱：伊與被告總共交易毒品兩次，除97年7月9日那次交易毒品外（被告此部分販賣第二級毒品犯行，業經判處罪刑確定），在97年6月間在桃園縣蘆竹鄉的麥當勞有以600元向被告購買1顆搖頭丸，伊確定這次有給付被告搖頭丸的價金等語（見前引訴字第1007號卷第86頁、第88頁）；於原審審理時結稱：97年在桃園縣○○鄉○○路麥當勞餐廳有向郭志昱購買MDMA1顆，價金是600元。該次毒品交易是以伊當時的0000000000號行動電話聯繫被告之0000000000號行動電話，電話中有講好要購買毒品的種類為搖頭丸，聯絡後，伊就開車前往約定之地點即桃園縣○○鄉○○路的麥當勞那裡以現金跟被告交易毒品等語綦詳（見前引訴字第949號卷第41頁至第44頁）。本件被告於97年6月間販賣MDMA予證人張正傑之情節，乃證人張正傑於被告前案審理時就是否曾於97年7月9日向被告購買MDMA乙節作證時，主動供述其與被告之間另有上開交易，且證人張正傑於該次作證尚虛偽證稱：97年7月9日未向被告購買MDMA，只是向被告拿MDMA，並未交付價金云云（見前引訴字第1007號卷第83頁），此部分偽證行為，嗣由檢察官起訴，經原審判處罪刑確定，足見證人張正傑於上開庭訊作證時本有迴護被告之意，已可排除其為邀輕典而為不實之陳述之動機，或係為訊問者誘導而任意誇大其詞之可能性，其證述於97年6月間以600元之價格向被告購買MDMA1顆之憑信性甚高，且被告亦坦承有於上開時地交付MDMA1顆給證人張正傑之事實，足見證人張正傑上開於前案審理及原審審理時之證述屬實。辯護人另辯護以：證人張正傑當時經濟狀況不佳，並借住證人賴基成家中，據證人賴基成證述曾向「 張世漢 」以1顆300元之代價購買搖頭丸，證人張正傑對此情形應當知悉，則證人張正傑豈有捨棄一顆300元之價錢即可買到MDMA之機會，而向被告以一顆600元之代價購買，顯不合常理云云。惟毒品並無公定之價格，每次買賣之價量，隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，縱使證人賴基成證述其曾以1顆300元之價格向「張世漢」購買MDMA，亦不能比附援引、一體適用於被告與證人張正傑之交易。況被告亦曾以97年6月底以600元之價格販售MDMA1顆給證人賴基成之事實，業經本院以98年度上訴字988號判決判處罪刑，由最高法院以98年度台上字第4348號判決駁回上訴確定，益徵辯護人上開辯護，委無足取。
3.另按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。而所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。要之，販賣毒品，事涉重典，其價格昂貴，取得亦不易，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，任意將毒品無償讓與他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，自屬符合社會一般之合理經驗及論理判斷。被告與張正傑僅係普通朋友關係，不常往來，此為被告及證人張正傑 陳明 在卷（見前引訴字第1007號卷第85頁、訴字第949號卷第55頁反面），渠等既非至親好友，被告倘未求獲利，衡情實無甘冒重典之風險，以電話聯絡約定地點，涉險無償轉讓MDMA予證人張正傑之理，被告當有牟利之圖，殆無疑義。被告及辯護人上開無償轉讓之所辯，自非可採。
⒋又按證人相互間之陳述有所歧異時，究竟何者為可採，法院
仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人之證詞對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人張正傑就被告如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行之基本事實於被告前案審理時，及於本案原審審理時，均陳述一致，已如上述，雖其於原審審理時就被告郭志昱如事實欄一、㈠販賣毒品之地點及時間一度證稱：該次係「鴛鴦大盜火鍋店」交易，是伊第二次向被告購買毒品云云，然證人張正傑既非僅向被告購買一次毒品，本難期待其得確切深記各次向被告購買毒品之細節，而為一致、無瑕之證述，復於受訊問之過程中，也有可能囿於證人之記憶、理解問題、表達等能力，致其陳述時間有顛倒之情，參諸證人張正傑就確有交付被告毒品價金，並有自被告處取得MDMA1顆等重要事項之陳述始終一致，亦符合常情，且被告亦坦承於事實欄一、㈠所示之時、地，將MDMA1顆交予證人張正傑之事實，是證人張正傑關於本件毒品交易地點證稱係在「鴛鴦大盜火鍋店」云云，當僅係記憶混淆、錯誤，亦難僅因證人張正傑證詞就此稍有差異，即否定其全部證言之真實性。
㈡綜上所述，被告如事實欄一、㈠所示之販賣MDMA予證人張正傑之事實，已堪認定。
二、事實欄一、㈡部分㈠訊之被告固坦承於事實欄一、㈡所示之時、地，以如事實欄
一、㈡所示行動電話聯繫後，至與證人賴基成約定之地點，欲將MDMA1顆交付予證人賴基成之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時伊要將MDMA1顆無償轉讓予賴基成，並不是要賣給賴基成云云，其辯護人則以：本件係陷害教唆，且被告並無販賣毒品之意思等語，為被告辯護。經查：
1.被告與證人賴基成於事實欄一、㈡所示之時、地，以如事實欄一、㈡所示行動電話互相聯繫後，至約定之地點，被告欲將MDMA1顆交付予證人賴基成，惟尚未交付毒品，即為警當場查獲等情，業據被告於原審及本院審理時供承無誤（見前引訴字第949號卷第55頁反面、第56頁、本院卷第42頁反面），核與證人賴基成、查獲員警洪建宏於偵查中之證述及原審審理時之證述相符（見前引偵字第16102號卷第57頁、訴字第949號卷第44頁反面至第50頁），並有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢1份附卷可憑（見同上偵卷第112頁至114頁），復有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、綠色藥丸2顆、紅色藥丸1顆扣案可佐。而該等扣案藥丸3顆經送驗結果，均呈MDMA陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份附卷可稽（見同上偵卷第134頁、第135頁），是被告如事實欄一、㈡所示，依約前往與證人賴基成所約定之地點時，尚未交付毒品MDMA之際，乃為警當場查獲之事實，已堪認定。
2.稽之證人賴基成於偵查中結證：97年7月14日伊是用0000000000號行動電話打給被告持用之0000000000號行動電話，跟被告約定要買1顆搖頭丸等語（見同上偵卷第57頁）；其於原審審理時結證：伊與被告約定於97年7月14日傍晚在桃園縣○○鄉○○路與南竹路口前交易MDMA。該次是伊經由員警的授意下，以當時伊所使用之0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話聯繫，跟被告約見面，這是在警察的車上打的，在被告住處樓下的附近，當時車子停在路邊，打完被告下來伊就先走了。伊都稱呼被告之綽號「子彈」（臺語），伊在電話裡跟被告說要「褲子」，「褲子」就是搖頭丸，價錢應該是跟之前一樣600元。伊在97年7月14日下午6時14分撥打第一通電話給被告，是問有沒有東西，同日下午6時33分，是伊到達的時候叫被告下來等語綦詳（見前引訴字第949號卷第44頁反面至第48頁）。證人即查獲員警洪建宏於偵查中結證：本件是伊查獲的，當時是先在97年7月10日查獲賴基成、張正傑持有槍砲案件，後來在賴基成的身上發現一粒眠，在張正傑的身上查獲搖頭丸，經由其等供述，該毒品是向綽號「子彈」之男子購買，伊就於97年7月14日約談賴基成，並要賴基成打電話給「子彈」說要跟「子彈」買一顆搖頭丸，並約在桃園縣○○鄉○○路與南竹路口，伊就於當日下午6時許至約定地點，發現被告靠近 伊等 ，經賴基成指認被告就是「子彈」，伊等就上前盤查，發現被告手上拿著1顆搖頭丸，並在其隨身背包查獲其他毒品等語（見同上偵卷第57頁）；其於原審審理時證稱：伊是查獲賴基成於97年7月10日持有毒品之員警，是在偵訊的過程中，證人賴基成供述毒品來源的是綽號「子彈」的男子，並且告知電話。97年7月14日伊通知證人賴基成出來，叫其配合，請證人賴基成於97年7月14日下午6時14分，打電話給被告，並表示要購買褲子也就是搖頭丸，而在當天下午6時33分，抵達所約定之交易地點即桃園縣○○鄉○○路與南竹路口時，賴基成再打電話叫被告下來。賴基成打電話時，員警就在旁邊，伊有聽到通話內容，賴基成在電話是跟要購買搖頭丸一顆，伊可以確定交易的毒品種類是搖頭丸。賴基成在電話裡面稱呼被告的綽號「子彈」。這是桃園縣○○鄉○○路○路上在警察的車上打的電話，一直到伊等把賴基成帶過去交易地點，打完電話之後，賴基成跟伊等在現場的警車裡面等候，發現被告在路口徘徊，伊等就過去盤查，查獲被告手上握有1顆搖頭丸，及背包的毒品。伊等上前盤查被告時，賴基成還在偵防車上，沒有下車。是在伊等逮捕被告之後，伊等要用偵防車，所以通知證人賴基成先行離開，在被告遭逮捕進入偵防車之前，證人賴基成已經離開等語（見前引訴字第949號卷第48頁反面至第49頁、第50頁反面）屬實。細繹證人賴基成及洪建宏之上開證詞，其等證述證人賴基成如何與被告約定交易毒品之過程、約定交易毒品之種類、數量等節，均為一致之證述，是其等上開證述，洵可信實。足見證人賴基成與被告相約於事實欄一、㈡所示之地點，係要向被告購買MDMA乙節，殆無疑義。
3.又販賣毒品罪，主觀上須有牟取利益之意圖，已說明如前。且MDMA之買賣，非可公然為之，亦無一定價格。依被告於警詢時供稱：搖頭丸是97年7月5日在桃園市錢櫃KTV內向綽號「 婷婷 」以每顆300元購得10顆等語（見前引偵字第16102號卷第20頁）；復原審審理時供述：搖頭丸是伊向綽號「婷婷」之成年女子購得，大量購得會比較便宜，如97年7月份時，伊拿7,000元向「婷婷」購得14包愷他命、5顆MDMA及20顆1粒眠，比零買還便宜等語（見前引訴字第949號卷第55頁反面），被告大量購入MDMA，價格較為便宜，且MDMA係屬違禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，被告苟無利得，當有甘冒重典而交付上揭毒品之理，參諸被告前已曾於97年6月底販賣MDMA予證人賴基成，經本院另案判處罪刑確定，已如前述，而被告於97年7月14日接獲證人賴基成電話表示要購買MDMA1顆後，即毫不猶豫爽快答應，並依約前往約定地點，足認被告顯有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，是被告依約前往如事實欄一、㈡所示之地點欲交付MDMA予證人賴基成，係基於營利之意圖乙節，至為灼明。被告郭志昱及其辯護人均辯稱：被告僅係轉讓毒品，無營利意圖云云，顯非可採。
⒋又按學理所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故
意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別。而「陷害教唆」，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度（最高法院98年度台上字第4326號、98年度台上字第929號、97年度台上字第1882號、96年度台上字第2333號、93年度台上字第1868號、92年度台上字第4558號判決意旨參照）。查被告前於97年6月底之某日，即有在桃○○○鄉○○路之「鴛鴦大盜火鍋店」前，以600元之價格販賣MDMA1顆予證人賴基成之犯行；另於97年7月9日下午5時許，另在桃園縣○○鄉○○路124之7號之頂樓，以600元之價格，販賣第二級毒品MDMA1顆予證人張正傑之犯行，已經原審法院於97年12月22日以97年度訴字第1007號判決予以論罪科刑，被告提起上訴後，經本院於98年4月7日以98年上訴字第988號上訴駁回，嗣被告提起上訴，復經最高法院於98年7月30日以98年度台上字第434
8號上訴駁回確定等情，有上開各判決書一份及本院被告前案紀錄表各1份在卷足參。且被告另有如事實欄一、㈠所示販賣MDMA1顆予證人張正傑之事實。足見被告郭志昱於事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品行為前，即有販賣毒品之素行。又參以證人賴基成本即與被告認識，且非初次向被告購買毒品，足見證人賴基成如事實欄一、㈡所示撥打電話予被告，並向被告表示欲購買毒品時，被告原已具有販賣毒品犯罪之故意及行為，而由員警運用偵查技巧，委請證人賴基成以上開方式引誘被告賴基成外出交付毒品而予逮捕偵辦，自與陷害教唆情形有別，是辯護人以本件係陷害教唆為被告辯護，亦不足採。
㈡綜上所述，被告如事實欄一、㈡所示之販賣毒品MDMA予證人賴基成之事實，已堪認定。
參、論罪：
一、依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告如事實欄一、㈠、㈡所示行為後，毒品危害防制條例第4條業已於98年5月20日修正公布，現已生效。
據此，本件關於被告如事實欄一、㈠、㈡所示犯行，應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定而為比較。被告如事實欄一、㈠、㈡所示行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金刑顯已提高，以被告如事實欄一、㈠、㈡所示行為時之規定對被告較為有利。
二、按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品：
㈠關於事實欄一、㈠部分：核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡關於事實欄一、㈡部分：按購毒者為協助警察辦案佯稱購買
，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（參照最高法院90年度台上字第7030號判決意旨）。是被告此部分犯行，乃係證人賴基成配合警方打電話向其購買MDMA，被告於前往約定地點欲交易時即遭警方追捕查獲，證人賴基成此次交易，本無實際購買毒品之真意，而向被告佯稱欲購買，致被告信以為真，攜帶毒品前往約定地點進行交易，然被告不但確有販賣之故意，且亦已著手實施販賣之行為，惟因證人賴基成旨在協助警方，以求人贓俱獲，本即缺乏買受之意思，且被告抵達約定地點，尚未將毒品交付前，即已遭事先埋伏等候之員警上前盤查而查獲，故應僅成立販賣第二級毒品未遂罪。核被告如事實欄一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告如事實欄一、㈠、㈡所示販賣第二級毒品MDMA前，分別
持有各該第二級毒品MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告如事實欄一、㈡所示雖著手於販賣第二級毒品MDMA行為
之實行，但因證人賴基成欠缺購買真意，且又未交付毒品，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤被告如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，及如事實
欄一、㈡所示之販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：原審認被告犯罪事證，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第25條第2項、第51條第5款之規定，審酌被告明知MDMA經公告列為第二級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍為販賣第二級毒品犯行，不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪，危害社會治安及國民生活健康，惟念被告與大宗走私或利用幫派組織結構販賣MDMA者相較，對社會之危害稍低，且被告販賣賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，兼衡被告無具體悔過之表現及其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年2月、3年8月，並定應其應執行有期徒刑8年2月。復說明：㈠按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第200條、第
205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段、肅清煙毒條例第13條第1項是（最高法院89年度台上字第5605號判決意旨參照）。又按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。扣案之MDMA3顆，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，均含MDMA成分（其中綠色藥丸2顆，因鑑驗使用0.092公克，黃色藥丸1顆，因鑑驗使用0.094公克），此有前開臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份在卷可稽（見前引偵字第16102號卷第134頁、第135頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收併銷燬之。且應於最後一次販賣MDMA予證人賴基成未遂罪宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄之MDMA，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬）。又上開MDMA雖經被告前案確定判決予以宣告沒收銷燬，惟按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於被告或另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院95年度台上字第3636號判決意旨參照），故上開MDMA，自仍應予被告販賣MDMA予證人賴基成未遂罪主刑項下宣告沒收銷燬，一併敘明。㈡再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決意旨參照）。扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均為被告所有，業據被告供承無誤（見前引訴字第949號卷第53頁反面），且有該門號申請人查詢單1紙在卷足參（見同上偵卷第70頁），為被告犯本件販賣第二級毒品既、未遂所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。被告販賣第二級毒品MDMA予證人張正傑犯罪所得財物600元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢被告為警查獲時，雖警另扣得白色結晶14包，而前開白色結晶14包，經檢驗結果，雖含有愷他命成分，縱被告無正當理由而擅自持有，然該愷他命與被告本件上開販賣MDMA犯行並無關聯，自不得於本件宣告沒收，一併敘明。經核原審認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國100年5月24日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國100年5月30日