臺灣高等法院101年度上易字第1964號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1964號刑事判決

裁判日期：民國101年10月31日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1964號上訴人即被告 陳怡芸 上列上訴人因竊盜案件，不服中華民國101年7月5日臺灣新竹地方法院101年度簡上字第53號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第7926號，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳怡芸於民國100年7月5日18時許，在新竹市○○路○○○號之全家便利商店內購物時，該店店員 鄭小凡 在整理店內冰櫃商品（即飲料櫃，下同），而當時鄭小凡所有之HTC牌桃紅色手機（A9191型、序號為000000000000000號，價值約新臺幣〈下同〉2萬元）因鈴響來電，鄭小凡遂拿起該支手機接聽，並同時繼續整理冰櫃，但因櫃檯有顧客結帳，鄭小凡遂離開冰櫃至店內距離甚近之櫃檯為顧客結帳，該手機乃暫時置於冰櫃上，而未脫離鄭小凡之支配持有範圍。此時陳怡芸已選妥購買之商品，並於鄭小凡離開冰櫃至櫃檯為顧客結帳後經過冰櫃（時間約同日18時41分許），發現上開鄭小凡之手機放置於冰櫃上，竟於走過該冰櫃後，萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，又返回冰櫃處，趁無人察覺之際，隨即竊取該支手機，並移位至冰櫃旁邊貨架處而將該支手機放入其隨身包包內，再不動聲色持所購買之商品至櫃檯結帳，而將上開手機攜離店外行竊得手。嗣鄭小凡發現其手機遭竊，經調閱店內監視器攝影畫面查知為店內常客陳怡芸所為，經撥打其手機及陳怡芸手機門號，均未獲置理乃報警處理。後因陳怡芸有取下手機內之門號0000000000號SIM卡，插入自己申辦之手機門號0000000000號SIM卡加以開機之情形，始循線查悉上情。
二、案經鄭小凡訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第23頁、第33頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為本件引用之供述證據均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第33頁至第35頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第23頁、第33頁至第35頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳怡芸固坦認於上開時、地取得鄭小凡手機，並取下手機內之門號0000000000號SIM卡，插入自己申辦之手機門號0000000000號SIM卡加以開機，亦不爭執有關鄭小凡發現該手機遭竊，經調閱店內監視器攝影畫面後報警處理之事實，惟否認有竊盜犯行，辯稱：伊是不小心把手機拿走，並不是刻意拿走的，伊換手機SIM卡開機，是因伊曾有遺失手機，想用之前別人還伊手機之方法返還手機給失主，故自作聰明將其該手機SIM取出換入自己的SIM卡，伊不認為犯有竊盜行為云云。
二、經查：
（一）證人即被害人鄭小凡於警詢及檢察事務官詢問時證稱：我所有的上開手機1支，價值約2萬元，於前揭時地遭竊，當時我在整理冰櫃時剛好電話來電，我就邊講電話邊整理冰櫃，之後因有客人要結帳我就到櫃檯，手機當時就先放在冰櫃上，我幫客人結帳完後回去整理冰櫃時就發現手機不見了，我調閱店內的監視錄影畫面有拍到是1名女子將我手機竊走，該名女子為我店內常客而且有留過客戶資料，名字是陳怡芸，也就是警方調閱之被告竊取我的手機沒錯，當時我有幫她結帳跟她面對面，而且她是常客，所以我知道是她，我看監視器畫面發現被告已經選好要購買的物品，她看到冰櫃上有手機就折返回來，她拿我的手機時我正在結帳，她拿完手機先到旁邊貨架將手機放到包包裡面，再拿要買的物品到櫃檯結帳的情形，監視器畫面第1張照片是她進入店內，第2張照片是她拿手機，第3、5、6張照片是她走到旁邊將手機放在包包內的連續畫面，第4張照片是她已結帳要離開店裡、我在櫃檯結帳，我在上開第2張翻拍照片她站立位置處整理冰櫃，她面對方向是1個冰櫃，她經過時就會看到手機在冰櫃上，事後我有以各種電話打我的手機門號跟她的手機，打了1小時都沒有人接，後來我去報警，警方通知被告當天到場後，她交出的手機就是我失竊那支手機沒錯等語（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第7926號卷第8頁至第10頁、第29頁至第32頁），被告亦坦承有於上開時、地取得鄭小凡手機之事實，並有新竹市警察局第三分局100年7月5日扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、手機照片、監視器翻拍照片、鄭小凡所持用門號0000000000號100年7月5日之通聯紀錄、監視器錄影光碟、原審於101年
5月14日勘驗光碟畫面筆錄在卷可佐（見同上偵查卷第11頁至第13頁、第15頁、第16頁、第17頁、第19頁至第21頁、第33頁至第35頁、第39頁證物袋內，原審卷第22頁至第24頁），足認上開手機始終並未脫離證人鄭小凡之支配持有範圍，而被告卻未經鄭小凡同意即將其所有HTC牌桃紅色手機放入其隨身包包內，再不動聲色持所購買之商品至櫃檯結帳，而將上開手機攜離店外之事實。
（二）被告雖否認竊盜，並以前詞置辯，惟查：
1.觀諸原審勘驗筆錄可知被告於監視器畫面時間為2011-7-5之6:41:42至2011-7-5之6:42:07其間短短25秒之時間內即完成察覺上開手機、竊取、移位旁邊放入包包等舉動（見原審卷第22頁背面），在2011-7-5之6:42:07（即6:41:42加計MEDIAPLAYER計時器第25秒之數）將所竊得之手機放入其包包內，參以被告於畫面中確有原本要走至櫃檯結帳又返回冰櫃之情形（見原審卷第23頁背面），而被告係於2011-7-5之6:35:36進入店內，有監視器畫面翻拍照片可稽（見同上偵查卷第19頁上方照片），可見被告於進入店內至在貨架處選取商品，已達6分鐘之久（35分至41分），然其經過冰櫃，發現置於冰櫃上之鄭小凡手機後，又折返拿取，並移位至貨架處將手機置入其包包內，卻僅有短暫之25秒，毫無任何遲疑猶豫之情形，是由上開監視器畫面及原審勘驗筆錄可知，被告經過冰櫃發現該支手機時，即有竊取之意圖，否則其發現手機後，可將該手機拿至櫃檯或於結帳時告知店員，但被告卻捨此而不為，反係快速將該手機移至貨架處再放入包包內，自有試圖避開可能為手機所有人之店內店員及其他顧客注視而完成竊取之情事甚明，被告雖辯稱伊是不小心把手機拿走，並不是刻意拿走的云云，但依上開監視器畫面及勘驗筆錄，被告係經過冰櫃發現手機後，短時間內再折返拿取，並移至貨架處將手機置入其包包內，顯係刻意為之，與「不小心」把手機拿走之情形不符，被告所辯自難採信。
2.被告於檢察事務官詢問時辯稱其無法使用上開手機云云（見同上偵查卷第31頁），但觀卷附電話通聯紀錄，被告於取下手機內門號0000000000號SIM卡，插入自己申辦手機門號0000000000號SIM卡開機後，於100年7月5日20時
4分56秒起尚有發話與手機門號0000000000號及門號00-0000000號通話許久之情（見同上偵查卷第34頁背面），足見被告所辯不實，而其將該手機原本SIM卡拿出，換上自己門號之SIM卡，並為通話之行為，益見其確有不法所有意圖至明，被告雖辯稱伊換手機SIM卡開機，是因伊曾有遺失手機，想用之前別人還伊手機之方法返還手機給失主，故自作聰明將其該手機SIM取出換入自己的SIM卡云云，但未舉證以實其說，且與一般返還手機之常情不符，所辯要屬卸責之詞，不足採信。又被告檢察事務官詢問時固辯稱其拿上開手機就像在地上撿到錢、其亦未看到鄭小凡整理冰櫃時在講電話云云（見同上偵查卷第30頁），惟鄭小凡係因接聽電話時，因有顧客要結帳，始暫時將該手機置於冰櫃之上，而冰櫃距離店內櫃檯距離不遠，並無任何違失之處，且鄭小凡暫時放置店內冰櫃上自仍可接收來電鈴響，本未脫離其支配持有之範圍，甚或縱認被告誤認該手機係為店內消費之其他顧客留置店內，然手機為現代人不可或缺之通訊聯繫工具，衡情自不至於會隨意棄置不顧，是該顧客亦會旋即為返回店內或撥打電話方式取回手機（本案手機之廠牌某些機種尚有GPS定位尋獲之功能），是以充其量該顧客所有人亦僅支配持有之事實上管領力一時鬆弛而已。是以本件被告毫無聞問逕將上開手機取走，並抽換手機內之SIM卡開機使用通話，其以歸於己用或自居於所有人之地位而據為己用，自屬竊盜行為，且有為自己不法所有之意圖甚明。
（三）綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，實無可採。本件事證明確，被告行竊犯行堪以認定。
三、核被告陳怡芸所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。又刑法第335條侵占罪與竊盜罪之不同，因侵占遺失物行為，必以他人所有物係指該物確已離其持有，倘非出於本人之意思者而言。如本人因事故，將其物暫留置於某處而他往，或託請他人代為照管，則與該條規定之意義不符（最高法院50年台上字第2031號判例意旨參照）。本件被害人鄭小凡僅因櫃檯有人結帳，始將其手機暫留置於冰櫃上，但仍在同一超商店內，且接收手機鈴響來電亦無所窒礙，足見該支手機仍未脫離鄭小凡之支配持有範圍，被告趁鄭小凡離開冰櫃之際，竟意圖不法所有下手行竊上開手機之所為，自係屬竊盜行為。是被告所為係應刑法第320條第1項竊盜罪，聲請簡易判決處刑意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯同法第337條之侵占遺失物罪，尚有未恰，惟其基本事實同一（最高法院86年度台非字第187號判決同旨可參），本院自應加以審酌，並變更起訴法條。
四、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第320條第1項丶第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段之規定，並審酌被告貪圖不法利得，恣意竊取他人財物，罔顧他人之所有權，法治觀念淡薄，委屬不該，犯後否認犯行，反一再指責係屬被害人鄭小凡之不是，毫無悛悔之意，惡性非輕，惟考量被害人遭竊之手機已取回，被告亦無其他犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第16頁），素行尚佳，復斟酌被告所竊盜之財物價值非微，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度，暨衡量被告之智識程度為大學畢業、家庭經濟狀況為小康（見原審卷第14頁戶籍資料、同上偵查卷第4頁受訊問人基本資料欄）等生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據，其上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國101年11月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。