裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第942號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第942號上訴人即被告 董俊廷 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
0年度易字第4500號，中華民國101年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第24875號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
董俊廷轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點貳陸公克）沒收之。
事實
一、董俊廷明知愷他命（俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得轉讓及持有，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國100年9月17日凌晨2時許，在其位於新北市○○區○○路2段208號
3樓之4住處，提供第三級毒品愷他命約4公克供自己及在場之友人 謝柏晟 （所涉持有第三級毒品愷他命犯行，業經檢察官另行起訴）與謝柏晟之女友蔡宜軒以捲菸方式施用。嗣同年月17日凌晨2時10分許，經海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊持原審法院核發之搜索票，至董俊廷上揭住處執行搜索，當場查獲董俊廷、謝柏晟及蔡宜軒3人，並扣得董俊廷所有供施用剩餘之第三級毒品愷他命
1包（毛重合計1.61公克，淨重合計1.38公克，從中取樣0.12公克鑑定，驗餘淨重1.26公克)。
二、案經海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官及被告人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第29頁、第39頁、第40頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第40頁至第43頁），檢察官及被告對其證據能力均不爭執（見本院卷第29頁、第40頁至第43頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告董俊廷於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見100年度偵字第24875號偵查卷第13頁、第36頁，本院卷第29頁至第30頁、第39頁、第43頁、第44頁），核與證人謝柏晟、蔡宜軒於偵查及原審審理時證述情節相符（見同上偵查卷第32頁至第36頁、第46頁、第53頁，原審卷第83頁反面、第75頁反面至第79頁），此徵諸被告於警詢中供稱：「（問：警方查獲時你們正作何事？）我們在吸食K他命（抽K煙）。」、「（問：你與與謝柏晟及蔡宜軒在你租屋處所吸食之K他命是由何人提供？）是由我提供給謝柏晟及蔡宜軒在我租屋處吸食，是警方在我租屋處查獲我所有之K他命1小包內我拿出來一起吸食……。」等語（見同上偵查卷12頁、第13頁)，於偵查中供稱：「（問：100年9月17日凌晨警方查獲前，你有請謝柏晟施用你的K他命？）有。」、「（問：你有無跟謝柏晟收錢？）沒有。」、「（問：謝柏晟持有500公克K他命，你只有一點多公克，你還好心請他施用K他命？）不是，之前不只1.61公克K他命，是快5公克，是被我們吸食剩下1.61公克K他命，我還有請謝柏晟的女友蔡宜軒施用K他命。」、「（問：你有無跟謝柏晟收錢？）沒有。」等語（見同上偵查卷第35頁、第36頁），及在本院審理中供稱：「我承認我拿4公克給我自己還有在場的謝柏晟、謝柏晟女友蔡宜軒施用。」、「我承認檢察官起訴之犯罪事實。」、「我承認轉讓毒品。」等語自明。核與證人謝柏晟、蔡宜軒於偵查及原審審理時證述情節相符（見同上偵查卷第32頁至第36頁、第46頁、第53頁，原審卷第83頁反面、第75頁反面至第79頁），此徵諸證人謝柏晟於偵查中證稱：「…我在臉書上跟董俊廷講說酒店朋友那邊叫我幫忙轉達說K他命他們要賣每一百公克要價3萬，所以我在9月15或16日我在臉書上問董俊廷，看他那邊有沒有人要買K他命，並跟董俊廷說每一百公克賣三萬元，董俊廷在臉書上說他再看看。」、「9月17日凌晨零點零時許我在臺北市○○○路與新生北路的金億酒店跟一個叫 阿風 的少爺用10萬元買到500公克K他命，我當時打算自己吃，所以我就帶500公克K他命去找董俊廷，接著一起施用K他命。
」、「當時（即100年9月17日淩晨警方查獲前）我們在吸的還是董俊廷的K他命。」、「（問：你當時在吸食董俊廷的K他命，董俊廷有無跟你收錢？）沒有。」、「（問：董俊廷是否在100年9月17日警察到場搜索前10分鐘，在○○○區○○路○段○○○號3樓之4的住處，轉讓K他命給你及蔡宜軒？）有，大約4克，就是他已經放在K盤上，讓我跟蔡宜軒輪流施用，沒有跟我收錢，也沒有跟蔡宜軒收錢。」等語（見同上偵查卷第34頁至第36頁、第46頁)，及在原審審理時證稱：「……我在抽的時候，被告有看到，他也沒有阻止我，所以我才說被告有請我。」等語自明（見原審卷第83頁反面)；證人蔡宜軒於偵查中證稱：「（問：100年9月17日當天如何與謝柏晟到董俊廷住處？）開車過去，當天到董俊廷住處時大約是晚上11、12點左右，我先跟謝柏晟電話0000000000聯絡，後來我就去謝柏晟的住處，由謝柏晟開車，我們一起去董俊廷住處，我只是陪謝柏晟去董俊廷的住處，他沒有跟我說要過去找董俊廷幹嘛。」、「（問：當天到董俊廷住處時，有無吸食K他命？）有，當時K他命是放在盤子上，還有一小包，是董俊廷的，K煙是我自己做的，我將我自己帶的七星煙裝董俊廷放在K盤上的K他命裝一些在我的煙裡，當時董俊廷與謝柏晟也是用這樣的方式做各自的K煙吸食，當時K他命就放在桌上，是董俊廷的……。」、「（問：9月17日當天董俊廷請你們的K他命大約多重？）大概1、2克，我大約抽1根煙後，警察就來了。」等語（見同上偵查卷第53頁），及在原審審理時證述：我們進門後就坐在客廳，當時屋內只有我、謝柏晟和被告三人，我有施用愷他命，愷他命是放在被告住處電腦桌上的一個盤子，我看到後就磨一磨放到煙裡面抽，謝柏晟也有施用；我進入被告家中之後，我們三人就坐下來一起抽煙，但是我沒有問被告，我看到他抽，我就跟著抽，是在他家的客廳，將被告住處桌上的愷他命加入我帶去的七星煙裡抽，被告抽完煙後就進房了。被告幫我們開門之後，他進入房間，我們坐下來，我開始磨愷他命，磨完之後被告就出來，我們就抽煙，他用我磨的愷他命自己作一根煙，抽完煙後他又進房了等語自明（見原審卷第75頁反面至第79頁）。此外，復有被告所有供其自己及證人謝柏晟、蔡宜軒施用剩餘之第三級毒品愷他命1包（毛重合計1.61公克，淨重合計約1.38公克，從中取樣約0.12公克鑑定，驗餘淨重1.26公克)）扣案可資佐證，而扣案上揭白色細晶體從中取樣0.12公克送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命（又稱K他命）成分，亦有該局100年10月7日刑鑑字第1000124908號鑑定書影本1份附卷可稽（見同上偵查卷第50頁）。是被告上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告轉讓第三級毒品犯行，應堪認定，應予依法論科。
二、核被告董俊廷所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於上揭時、地，同時無償提供愷他命供證人謝柏晟、蔡宜軒2人施用，係屬1行為觸犯2罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條規定應依轉讓第三級毒品罪1罪處斷。另被告轉讓愷他命之重量，既未逾20公克以上，即無轉讓毒品加重其刑之數量標準加重規定之適用，附此敘明。末按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（1次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（1次以上)，解釋上即符合該條項之規定。再參酌貪污治罪條例第8條第2項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問）中，或在檢察官訊問中，曾經有1次自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要（本院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會會議參照）。查被告於警詢、偵查中已大部分自白犯行及本院審理中已全部自白犯行，有各該筆錄在卷可參，被告固於原審曾否認犯行（見原審卷第84頁），然如前所述，有關此部份自白減刑之規定，只要在偵查中歷次陳述曾經自白（1次以上），在審判中歷次陳述亦曾經自白（1次以上），解釋上即符合該條項之規定。並不以在歷次詢問中，全部自白為必要，被告於警詢、偵查中既曾自白犯行及在本院審理時自白犯行，自符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定，爰依上揭規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告既於警詢、偵查中及本院審理中已自白上揭轉讓第三級毒品愷他命犯行，原審未及審酌，未就被告所犯上揭轉讓第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有未合。是被告提起上訴，執此為上訴理由，指摘原判決量刑過重等語，為有理由，且原判決亦有上述瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，顯見其素行良好，明知愷他命屬毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，對人之身體健康危害甚鉅，而不得任意轉讓，竟仍轉讓毒品，漠視法律禁制，行徑可議，及於本院審理中坦承犯行，犯後堪認良好，兼衡其轉讓毒品之數量尚微，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議文參照）。查本件扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.26公克），係被告所有供上揭轉讓毒品犯行所剩餘之物，且係違禁物，揆諸上揭說明，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第
2項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國101年10月31日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。