裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1751號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1751號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳柏宏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第359號，中華民國101年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3988號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳柏宏持有第二級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之大麻壹包（驗餘淨重零點零零肆柒公克）沒收銷燬。
事實
一、陳柏宏明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國100年12月24日晚間11時許，在臺北市○○區○○○路4段附近之「LUXY」夜店內，自真實姓名不詳之綽號「Andy」男子取得大麻1包（驗餘淨重0.0047公克），即自斯時起，至101年2月2日為警查獲止，持有該包大麻。嗣於101年2月2日23時50分許，陳柏宏駕駛車號0000-00號自小客車，在臺北市○○○路○○○號前違規併排停車，為警攔檢查獲陳柏宏，並在該車內後座前煙灰缸扣得上開大麻。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所引被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟被告及檢察官於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告陳柏宏經本院合法傳喚未到庭，被告於原審審理時固不諱其於上揭時、地為警查獲，並經警在其所駕駛之上開自小客車內扣得大麻1包等情，惟矢口否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：扣案之大麻非屬伊所有，係伊之朋友 劉佳淳 於農曆過年前搭乘伊所駕駛之上開車輛時所遺留，伊並不知其有將該包大麻置於上開車輛云云。惟查：
㈠上開經警扣案之大麻1包，係被告於100年12月24日晚間11時
許，在臺北市○○區○○○路○段附近之「LUXY」夜店內，自真實姓名不詳之綽號「Andy」男子取得後所持有等情，迭據被告於警詢及檢察官偵查時坦承不諱（見101年度偵字第3988號卷第8頁至第9頁、第37頁），並有扣案之大麻1包足資佐證，而扣案之大麻1包（驗餘淨重為0.0047公克），經送驗檢出有大麻成份，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年2月20日慈大藥字第S0000000號鑑定書附卷可稽（見101年偵字第3988號卷第51頁），被告上開自白，核與事實相符，堪予採信，足徵被告自100年12月24日日晚間11時起，至101年2月2日為警查獲止，持有上開大麻無訛。
㈡次查，被告於原審審理時供稱：伊被警察查獲後在警局時，
有向警方表明那不是伊的毒品，警察有給伊時間去查明，所以伊後來有用手機WhatsApp軟體與劉佳淳聯繫云云（見原審卷第28頁反面），並提出如附表所示其以手機WhatsApp軟體與劉佳淳對話之內容為證（見原審卷第16頁至第18頁），惟證人即承辦本案之警員 吳嘉葳 於本院審理時到庭證稱：陳柏宏當時沒有跟伊等說他要用手機向劉佳淳確認毒品是誰的，如果陳柏宏說毒品不是他的，依照伊等隊上的慣例，會請他將上手找出來，經由驗尿讓檢察官、法官判斷，如果他真的說毒品不是他的，伊等應該會有這些程序，但伊等並沒有作這些程序等語（見本院卷第35頁反面），且證人即承辦本案之另一警員 黃文民 亦於本院審理時具結證稱：大麻是伊查獲的，伊經過被告同意檢視他的車輛，在他後座前面的煙灰缸查獲裡面有衛生紙，衛生紙裡面包著大麻，查獲的時候伊問他東西是誰的，他說那是他的，伊等就把被告帶回隊上製作筆錄等語（見本院卷第58頁正面），參諸被告於警詢及檢察官訊問時之錄影光碟，經本院當庭勘驗結果為：被告於警詢及檢察官訊問時均未提及上開扣案之大麻係其搭載之友人放置於車輛乙事，此有本院101年10月11日勘驗筆錄暨上開錄影光碟所錄詢答內容譯文可稽（見本院卷第45頁至第49頁），則被告於原審審理時所供稱其有向警方表明上開扣案之大麻非其所有之毒品乙節，尚難信實。再觀諸被告所提如附表所示其以手機WhatsApp軟體與劉佳淳對話之內容，關於車後座遺留咖啡色袋子乙事，全係被告自己所提，劉佳淳並未明確肯認此事，雖證人劉佳淳於原審審理時證稱：衛生紙原本放置在伊之友人於三年前所遺留之外套口袋內，直到案發當日欲提供被告穿著之際，才發現口袋內有一團衛生紙，並隨手丟棄在被告駕駛車輛之後座煙灰缸內，且事前未曾清洗該外套，也未發現口袋有放置物品，更未打開衛生紙查看有無東西，也不知道有大麻存在云云（見原審卷第37頁正面至第40頁正面），則證人劉佳淳發現男性友人遺留外套後，三年內均未曾查看是否置有貴重物品或重要證件，顯違常情。再者，依附表所示被告以手機WhatsApp軟體與劉佳淳對話之內容，被告向劉佳淳要求新臺幣（下同）四萬元以供被告交保，證人劉佳淳亦附和被告而證述：因大麻係伊放置於車上，所以伊匯三萬元予被告云云（見原審卷第39頁正面），惟被告於本案經警查獲後，經移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問，嗣經檢察官諭知被告以一萬元交保，有臺灣臺北地方法院檢察署點名單暨該署刑事保證金收據可稽（見101年度偵字第3988號卷第36頁、第39頁），則附表所示對話內容中被告所提四萬元交保之情，及證人劉佳淳所證其匯三萬元予被告供交保乙節，俱與被告係經檢察官諭知一萬元交保之事實不合，況依被告所提劉佳淳匯入款項之帳戶存摺明細（見原審卷第13頁），被告之帳戶於101年2月2日仍有一萬八千零八十八元之餘額，已足供被告交保，被告又何須向劉佳淳要求匯入款項以供交保？附表所示被告以手機WhatsApp軟體與劉佳淳對話之內容，及證人劉佳淳上開所證，核與事理相悖，均無足據以推認扣案之大麻係劉佳淳置於被告所駕駛之上開自小客車，基此，被告翻異前供，所辯扣案之大麻係劉佳淳搭乘伊所駕駛之上開車輛時所遺留，伊並不知其有將該包大麻置於上開車輛云云，係事後卸責之詞，尚難採信。
㈢綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，洵不足採。
是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。
二、核被告陳柏宏所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
三、本件被告陳柏宏構成持有第二級毒品罪，已如前述，原審為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨就此指摘，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告持有大麻毒品之數量非鉅，惟其持有毒品，戕害社會秩序，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、智識程度、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之大麻1包（驗餘淨重0.0047公克），係查獲之毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收銷燬。
四、被告陳柏宏經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林敬傑中華民國101年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬──────┬────────────────────┐│編號│時間│手機WhatsAppMessenger軟體之對話內容││││（「陳」為被告陳柏宏，「劉」為劉佳淳）│├──┼──────┼────────────────────┤│1│101年2月3│陳：我在保大...│││日凌晨0時49│陳：妳們上次在我車後座是不是遺留下什麼在│││分至1時18分│菸灰缸...││││劉：呵呵。││││陳：咖啡色的袋子...││││陳：我現在人在警局││││劉：What!││││陳：就因為那個袋子沒丟掉││││劉：天阿││││陳：0.03g││││劉：你說車是給別人開││││陳：硬要辦我││││陳：沒用││││陳：車我的││││劉：那怎辦││││陳：面對啊...││││陳：怎麼會留在車上呢...？││││劉：怎麼面對？警察要怎麼做││││陳：我整個錯愕...││││陳：我只有自己認了││││劉：沒有啊！但是沒有危（違）禁品在內啊││││劉：警察辦是要怎麼辦啊？││││劉：要關嘛？還是罰款？││││陳：殘渣...0.03超級少的少││││陳：關││││劉：要關多久？││││劉：我現在改怎麼幫你？││││劉：該││││陳：去休息，明天等我消息││││劉：好！有須（需）要app我│├──┼──────┼────────────────────┤│2│同日中午12時│陳：我差40000交保│││55分││├──┼──────┼────────────────────┤│3│同日下午1時│劉：現在要嗎？│││8分││├──┼──────┼────────────────────┤│4│同日下午2時│劉：匯了│││30分││├──┼──────┼────────────────────┤│5│同日下午2時│陳：我沒事了，抱歉讓妳們擔心，不會有事尾│││37、38分│請放心，交保金晚些我就可以歸還了，我││││現在很累先休息一切醒來再說。││││劉：不用還││││劉：我也需要付（負）責任││││劉：辛苦你了││││劉：快休息││││劉：抱歉│└──┴──────┴────────────────────┘