裁判字號：最高行政法院92年判字第720號判決
裁判日期：民國92年06月06日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決九十二年度判字第七二○號
上訴人乙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人甲○○
參加人丙○○右當事人間因服務標章事件，上訴人不服中華民國九十年七月二十六日臺北高等行政法院八十九年度訴字第一二三八號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件參加人之前手美而美食品實業有限公司（下稱美而美公司）於民國八十四年二月二十五日以「Ｍ美＆美Ｍ」服務標章（如原審判決附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食、餐飲店等服務，向被上訴人申請註冊，經准列為註冊第八○四七二號服務標章，並於八十五年十二月十一日移轉註冊予參加人。上訴人嗣以系爭服務標章與註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章（如原審判決附圖二）近似，有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八款、第十二款規定，對之申請評定。經被上訴人審查，以八十八年三月二日中台評字第八八○○三六號服務標章評定書為申請成立之處分。參加人不服，訴經行政院以八十八年十一月二十日台八十八訴字第四二五三八號再訴願決定將原訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人重為審查，以八十九年四月二十七中台評字第八八七一六九號服務標章評定書為申請不成立之處分。上訴人不服，循序提起訴主張：自八十年間以來，漢堡早餐速食業者習慣以「美Ｘ美」為標示，為習慣上所通用之標章，真正表彰營業主體者在該標章前之文字。系爭服務標章，其外觀、觀念、意義均直指「美而美」、「美Ｘ美」與據以評定服務標章近似，有註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八款、第十二款之適用，爰訴請判決廢棄原處分及訴願決定，命被上訴人為評定成立之處分。
被上訴人則以：系爭服務標章係由外文及符號「Ｍ＆Ｍ」與中文「美美」相間穿插排列而成，而據以評定服務標章則為單純之中文「巨林美而美」，客觀上予人印象不相同，異時異地隔離觀察，尚不致使一般消費者產生混淆誤認之虞，應非屬近似之標章。無註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第一項第十二款規定之適用。又漢堡早餐速食業者雖多標示有「美Ｘ美」，但其彼此間究係各自獨立營業之同業，抑係有服務標章之授權因加盟關係尚不得而知，難以僅憑上訴人所送幾張照片即逕謂「美Ｘ美」已為同業間習慣上通用之標章，是亦無商標法第七十七條準用第三十七條第一項第八款法條規定之適用。被上訴人為申請不成立之評定，尚無違誤等語，資為抗辯。參加人參加意旨亦同。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按服務標章圖樣相同或近似於同一服務習慣上通用之服務標章者，不得申請註冊，固為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八款所規定，然所謂習慣上通用之服務標章，係指該服務標章在事實上已為提供同一服務者反覆使用，並為社會觀念所公認者。本件上訴人訴稱自八十年間漢堡早餐速食流行以來，業者均使用「美Ｘ美」標章，該標章已成為漢堡早餐速食業者習慣上通用之標章云云。然坊間漢堡早餐速食業者中雖有許多業者使用「美Ｘ美」搭配其他字樣為標章，但其彼此間究竟係各自獨立營業之同業，抑或有服務標章之授權，而為加盟關係，均不得而知。況且漢堡早餐速食業者除使用「美Ｘ美」字樣外，亦有使用「艾樂美」、「美食坊」、「樂樂堡」、「麥香」、「德芳」、「漢堡屋」、「麥香亭」、「香香堡」、「麥香美」、「小貓咪」、「大易園」、「巨森」、「大漢堡」、「小甜甜」、「麥亨堡」、「漢堡包」、「一休」、「大妹」、「麥味登」、「大漢堡」、「味亦美」、「巨堡」、「東方」、「歐佳香」、「早餐吧」、「早安堡」、「堡之林」、「尚之島」、「阿羅哈」、「萬佳香」．．．等字樣，其整體文字圖樣不盡相同，自不能因坊間有部分漢堡早餐速食業者使用「美Ｘ美」字樣，即謂「美Ｘ美」已為漢堡早餐速食業者唯一或是同業反覆使用，並為社會觀念所公認者，亦難僅憑上訴人所送之幾張照片，逕謂「美Ｘ美」已為同業間習慣上通用之標章，自無系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八款之適用。次查系爭服務標章與據以評定之服務標章相較，系爭服務標章係由中文、外文及符號以Ｍ美＆美Ｍ一式排列而成，即係以外文「Ｍ」字為左右，二字中間夾有「美＆美」，僅有二中文字，其餘三字非中文。而據以評定之服務標章則以四方圖形、間有白色線為底，五中文字巨林英而美一式排列而成，文字之排列順序差異極大，予人不同之寓目印象，無論在外觀、觀念成讀音方面均各有不同，異時異地隔離觀察，尚無使一般消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之服務標章，自無系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之適用。上訴人之主張均不足採，被上訴人所為上訴人評定之「申請不成立」之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人為評定之申請成立之處分，均無理由，為其判斷之基礎，並說明證據取捨及上訴人其餘主張不足採之理由，而駁回上訴人之訴，經核尚無不合。
上訴人所引本院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號、八十六年度判字第二八五八號判決與本件系爭服務標章有間，且未經採為判例，無拘束本件之效力。原審法院八十九年度訴字第一一五三號判決係在原判決之後宣示，且該案服務標章圖樣與本件系爭服務標章未盡相同，其認定亦無拘束本件之效力。參加人申請註冊系爭服務標章及其他含有「美Ｘ美」字樣標章之意圖如何，與系爭商標是否違反註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第八款、第十二款規定無何影響，上訴人以參加人申請系爭標章之註冊係意圖紊亂業界生態云云，尚非可採。其並執陳詞就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原審判決未當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月六日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官高啟燦法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十二年六月九日