裁判字號：最高法院101年台上字第5808號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八○八號上訴人 劉永全 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年九月十二日第二審更審判決（一０一年度侵上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一八八一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以：上訴人劉永全因犯加重強制性交罪，經第一審於民國一０一年一月十三日判處有期徒刑九年八月在案，因上訴人另案於法務部矯正署台中監獄執行，該判決正本乃於「一０一年一月二十日」送達「法務部矯正署臺中監獄送達股(三)」，同日再送達予上訴人親收，此有第一審送達證書附卷可稽。而上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴書狀係於「一０一年一月三十一日」上午九時十二分向執行所在之監獄提出，有蓋有台中監獄收狀章之上訴書狀在卷可憑，因上訴人係另案於第一審所在地之台中監獄執行，無在途期間可供扣除，則其上訴第二審之期間，應至一０一年一月三十日（星期一）屆滿，而該期間之末日，又非星期日、紀念日或其他休息日，上訴人竟遲至同年月三十一日始向台中監獄提出上訴書狀，提起第二審上訴，其上訴顯已逾越法定十日之上訴不變期間，上訴業已逾期，顯屬違背法律上之程式，復無從補正，自應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條不經言詞辯論判決駁回上訴人之上訴等情，經核於法並無違誤。本件上訴人劉永全上訴意旨略稱：㈠伊本應於一０一年一月三十日前提起上訴，但因一０一年一月二十一日至同年月二十九日，逢九天農曆春節國定連續假日，前開九天連續假日應納入上訴期間內，不應折抵扣除，為保障伊之訴訟權，上訴期限應依法順延至一０一年一月三十日起至同年二月八日止，伊之上訴並未逾期，原審未依法查明，逕予駁回，自有違誤。㈡原審僅對最高法院前次發回意旨部分逕行審判，未依職權調查一切證據，亦未命伊到庭，剝奪伊陳述有利證據之機會，妨害伊訴訟權之行使，判決已違背法令云云。
惟查，刑事案件之上訴期間為十日，自送達判決後起算，期間之計算，依民法之規定，又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第六十五條、第三百五十一條第一項分別定有明文。故羈押或另案執行中之被告茍係經由監獄或看守所提出上訴書狀，即無在途期間之可言（本院七十七年度第四次刑事庭會議決議意旨參照）。而民法第一百二十二條規定於一定期間內，應為意思表示者，其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之。則期間內之星期日、紀念日或其他休息日，仍計算為期間，不予扣除，僅期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日者，始以其次日代之。其餘期間內之星期日、紀念日或其他休息日，自無扣除之問題。本件上訴人於一０一年一月二十日在監收受第一審法院之判決，有送達證書可稽（見第一審卷第一二三頁），至同年月三十日上訴期間即已屆滿，其期間之末日為星期一，並非星期日、紀念日或其他休息日，自毋庸依法順延，乃上訴人遲至翌日即同年月三十一日始向該監所長官提出第二審上訴狀，有法務部矯正署台中監獄一０一年一月三十一日九時十二分之書狀收受章可稽（見上訴審卷第六頁），依上開說明，顯已逾十日之法定上訴不變期間，其上訴自非合法，原審認其上訴不合法，不經言詞辯論逕以判決駁回其上訴，經核於法並無不合。上訴意旨徒言期間內之農曆春節連假，不應算入上訴期間內，原審復未開庭傳喚，請求撤銷原判決云云，尚有誤解，難謂已符合法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十一日
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