裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第1288號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：貪污
臺灣臺北地方法院刑事判決96年度訴字第1288號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告辛○○
樓選任辯護人朱俊雄律師被告申○○選任辯護人 張振興 律師
王振志 律師上列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第24461號），本院判決如下：
主文申○○公務員，共同利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。緩刑伍年，並應為附表所示事項。
辛○○公務員，共同利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑 陸年 ，褫奪公權叁年。
事實
一、辛○○係第九屆臺北市議會議員（任期自民國九十一年十二月至九十五年十二月），並於九十四年間接任臺北市議會第六次定期大會警政衛生委員會（包含臺北市政府警察局、衛生局、環保局及消防局）第一召集人，具有議決臺北市政府各局處預算、審核報告及督導市政之職責。申○○則時任臺北市政府衛生局企劃處處長並兼臺北市政府與臺北市議會之府會聯絡人（下稱府會聯絡人）。二人均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，屬公務員。
二、然辛○○受選民付託，不知戮力從公、為民喉舌、監督市政，竟利用其議員得依法令由臺北市政府安排並補助部分考察費用而出國考察之職務上機會，萌意圖為自己不法所有之犯意，欲假借至俄羅斯聯邦（下稱俄羅斯）進行公務考察名義，詐取臺北市政府動用人力並出資安排、補助至俄羅斯進行無任何與考察有關行程之旅遊，以達成假考察、真旅遊之目的。九十四年六月間某日，先與中國時報旅行社股份有限公司（下稱中時旅行社）人員乙○○、午○○（均未據起訴）在其議員研究室內會商謀議至俄羅斯旅遊但無公務考察之概要行程後，電召戊○○（當時亦為臺北市政府衛生局簡任技正兼府會聯絡人，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）、申○○至其議員研究室與其及乙○○、午○○會合，並當面要求林、嚴二人安排至俄羅斯之無公務考察行程（下稱本案行程），且指定由越南社會主義共和國（下稱越南）進出，相關行程交中時旅行社規劃。林、嚴二人當場不置可否，離開辛○○研究室後，申○○請示時任臺北市政府衛生局局長 宋晏仁 ，宋晏仁認有所不妥，申○○遂詢問中時旅行社人員是否可代為安排公務考察行程，經中時旅行社人員明確告知不可能後，竟不阻止辛○○犯行，反而於九十四年六月二十三日前之不詳時間、透過不詳管道，與辛○○、乙○○、午○○達成犯意聯絡，推由乙○○出具列有：
「第二天：拜會當地警察公安單位，交流警政運作流程。．．．第四天：考察館內（聖彼得堡）消防設備及緊急疏離動線規劃、實地考察波羅的海污水排放處理及流程細則。．．．第六天：上午拜會當地（莫斯科）警察公安單位，交流兩國警務工作流程及細則。第七天：考察（莫斯科）地下鐵的環保及消防單位之緊急處置流程。．．．第八天：拜會當地市立醫療院所，了解醫療及市政衛生單位作業流程及規劃、參訪莫斯科河沿岸工業區污水處理及管理細則交流。」等公務考察行程等不實內容（因無積極證據足認此乃乙○○業務上範圍，是不構成業務登載不實）的行程表（下稱本案第一份不實行程表），交申○○用以詐使臺北市政府陷於錯誤。
三、申○○取得本案第一份不實行程表後，要求不知情而時任臺北市政府企劃處約用管理師之 曾淑惠 將下列內容略以：「主旨：臺北市議會警政衛生委員會議員預定於９４年７月１８日至７月２８日前往俄羅斯考察警政、衛生、環保及消防等相關業務，擬請同意由警察局、環保局、消防局及衛生局派員會同考察乙案，簽請鑒核。說明：．．．二、．．．考察重點包括：警政運作流程及細則、消防設備及緊急疏離動線規劃、污水排放處理及流程細則、地下鐵的環保及消防單位之緊急處置流程、醫療及衛生單位作業流程及規劃．．．」之不實事項，登載於曾淑惠職務上所載之九十四年六月二十三日簽呈公文書上（下稱九十四年六月二十三日簽呈），並將本案第一份不實行程表附件於後而逐層上呈（曾淑惠在申○○等利用職務詐取財物罪方面，屬不知情之工具）以行使，足以生損害於臺北市政府。惟時任臺北市政府代表人之市長 馬英九 ，並未陷於錯誤，而於九十四年六月二十九日批示「行程規劃似以旅遊為主，考察為輔，考察內容亦不具體，俄羅斯之警政、衛生、環保、消防方面有何值得考察之處，亦未見說明，請再檢附修正，以免外界又予批評。」，致辛○○、申○○等人未能得逞。惟申○○又推由乙○○出具列有：「第二天：拜會當地警察公安單位，交流警政運作流程『以了解俄羅斯共產國家之警察制度及員警因公傷之撫恤、保險制度』、第四天：考察館內（聖彼得堡）消防設備及緊急疏離動線規劃『當發生火險後，氣懸體消防系統能夠自動滅火，其噴出的粉末能夠以氣懸體的形式在空氣中停留數。』、實地考察波羅的海污水排放處理及流程細則。『像聖彼德堡在程式內開設兩套配水系統，一套輸送新淡水供飲用和家庭用水，另一套輸送中水用於灌溉公園、綠地草坪和洗車業等用水標準較低的地方。兩套系統的排水管分別接入水處理廠，經過過濾，分離等一系列淨化處理後，將合乎標準的水通過管道直接送入水網系統，使之得以迴圈利用』、第六天：上午拜會當地（莫斯科）警察公安單位，交流兩國警務工作流程及細則『警察的國家保險和犧牲或致殘時的損害補償。俄羅斯警察都享有國家對個人承擔的保險，其費用從相應的預算資金以及根據合同建立．．．警察住房保障。俄羅斯警察機關擁有公務住房基金。』。第七天：考察（莫斯科）地下鐵的環保及消防單位之緊急處置流程。『防火是地鐵的頭等大事，防火設計是關鍵。許多地鐵部門的消防設計十分嚴格。常舉行消防宣傳活動儀式，提高全社會抗禦火災能力，消防夏令營活動，多種形式消防隊伍又追加新軍，消防知識問答消防措施嚴格的設計。．．．莫斯科地鐵也是重要的觀光點，從 斯大林 時期的強烈附庸風雅的風格到俄羅斯裝飾派藝術，從新古典主義到平淡無奇的現代派，莫斯科地下鐵不容錯過。』、第八天：拜會當地市立醫療院所，了解醫療及市政衛生單位『遇突發狀況之緊急處理』作業流程及規劃、參訪莫斯科河沿岸工業區污水處理及管理細則交流。『加強工業污染源和城市水環境的綜合整治，重點流域的水污染治理』」（前揭『』內容，為本案第一次不實行程表所無之部分）等公務考察行程等不實內容之行程表（下稱本案第二份不實行程表），後又各接續上開利用職務詐取財物及行使使公務員登載不實文書之犯意，要求不知情之曾淑惠將下列內容略以：「．．．有關俄羅斯考察內容再檢討修正如下：一、考察警察公安單位：觀摩俄羅斯共產國家之警察制度及員警因公傷之撫恤、保險制度。二、考察消防作業：觀摩俄羅斯當地的防救災業務推及防災宣傳活動，同時參觀當地地鐵之消防設計。三、考察污水處理作業：觀摩俄羅斯的污水處理作業及污水處理法律規範模式。四、考察俄羅斯醫院之醫療作業及遇突發狀況之緊急處理流程。」之不實事項，登載於曾淑惠職務上所載之九十四年七月一日簽呈公文書上（下稱九十四年七月一日簽呈），並附件本案第二份不實行程表後遞次上簽，足以生損害於臺北市政府。時任臺北市政府代表人之馬英九市長，此次即不疑有他，誤認果真已安排公務考察，而於九十四年七月二日批示同意辦理，並僅加註：「請準備考察之問題及對方之說明，作為考察報告之一部分」。之後，乙○○由中時旅行社離職，將未完成之事宜交接與同事卯○○，卯○○（未據起訴）於斯時起，亦基於犯意聯絡，共同參與申○○、辛○○等之犯罪行為。
四、申○○見臺北市政府已陷於錯誤，於九十四年七月十二日下午三時三十九分二十四秒，透過臺北市議會警政衛生委員會專門委員未○○以門號00000000號電話撥打辛○○之門號0000000000號電話與辛○○聯絡，並有下列對話：
未○○：「喂，報告大議員，我小弟 阿焜 ，我向你報告喔，
警政衛生未○○向你報告，我們下禮拜行程確定了，昨天跟你講的事情，我已經換美金了，要再向你請示的是再向你請示的是，我們要去國外ＨＯ，我們的行程喔，正式拜訪的，我們在這裡講， 阿賓 （按，即申○○，下同）在我這裡ＨＯ，我們是沒有正式拜訪，那你有無需要什麼禮品要我帶去送給那邊的好朋友的？．．．」、「有朋友嗎？你如果有朋友，你如果要給人的話，我就幫你帶過去，啊正式的，我們沒有，不用帶那麼多。」．．．
辛○○：「你準備公家的就好了啦，公家的啦，公家的如果
有要去拜訪單位，你準備好就好了。」、未○○：「啊我現在跟阿賓在『橋』（臺語音譯），她說沒
有啦，我們老實講，沒有啦。」辛○○：「沒有喔。」未○○：「沒有啦。」辛○○：「都沒有跑公家單位喔？」未○○：「沒有啦，對啦，她說沒有啦。」辛○○：「好啦好啦，沒有就好了啦。．．．」未○○：「那現在阿賓要跟你說話，你等一下，要跟你報告
。」辛○○：「好。」申○○：「喂，那個一召，我們招標都順利，都ＯＫ了，所
以我們現在在跟旅行社討論行程，明天下午四點，我們會在警政衛生那裡作行程說明會，．．．」、「好，那現在就是說，我們警政衛生局和我們很合作，我們的行程都沒有外洩出去，但是報紙禮拜天寫很大，也知道我們十八號要去，二十八號回來，所以我有特別講，我們這次是真的都沒有排考察的行程，那原則上這個東西都只有議員手上拿的到，如果說品棋（按，辛○○之助理）這邊，我也會交待只交給議員本人，不會再交給別人，．．．」、「在就是明天旅行社確實的行程，他現在在打，明天就說明會就確定了。」而將已遵照原計劃使本案行程實際未安排公務考察行程之結果，及聯絡中時旅行社人員製作與實際行程相符的行程表等事告知辛○○。
五、本案行程原訂九十四年七月十八日出發，同月二十八日歸國，總計十一日。然因九十四年七月十八日海棠颱風來襲，預計日無法出發，申○○再推由卯○○將行程調整為同年七月二十一日出發、二十八日歸國，共計八日之行程且製作行程表（下稱本案八日行程表，內容記載與本案第二份不實行程表大致相同而列有公務考察，僅因其中一日由搭乘火車改為飛機，故交通時間縮短，旅遊景點未變，因無積極證據足認此乃卯○○業務上範圍，是不構成業務登載不實），且命不知情之曾淑惠擬具九十四年七月十八日簽呈，將本案行程由十一日更改為八日，並將本案八日行程表附件上簽（此部分僅為簽請行程改期並縮減天數，不影響原犯行內容，是不另構成接續利用職務詐取財物及接續行使使公務員登載不實文書犯行）獲准。卯○○並藉詞公務考察行程要由臺北市政府人員自行安排，而使擔任本案行程導遊的不知情辰○○，將前述本案八日行程表中有關公務考察部分刪除，而製作無公務考察行程之八日行程表（下稱本案真正行程表，同前理由，卯○○不構成業務登載不實之間接正犯），且在九十四年七月二十一日出團時（成員計有臺北市政府衛生局副局長庚○○、戊○○、申○○，同府警察局副局長子○○、公關室專員丑○○，同府環保局副局長壬○、秘書室技正巳○○，同府消防局主任秘書丙○○、專門委員癸○○，臺北市議會專門委員未○○、辛○○及眷屬 林月娥 ，臺北市議會議員丁○○、甲○、 周威佑 、 李銀來 並眷屬 杜菊英 ，民眾 黃秀玉 及 白芳慈 共十九人），在中正國際機場（現更名為臺灣桃園國際機場，下仍稱中正機場），將本案真正行程表發送參團人員，不知情的戊○○取得本案真正行程表閱讀後，驚覺竟無公務考察行程，而請申○○一起將此事告知庚○○。不知情的庚○○遂與其他參團之局處人員會商，臨時決定以「田野調查」之不得已方式，由各參團局處及議員自由依行程隨機進行考察，並要求申○○命辰○○聯繫俄羅斯當地地陪提供可資充作考察內容的資料，嗣各局處參團人員及議員也有進行不同程度之隨機田野調查，且於回國後做成考察報告或引用為質詢內容，致使辛○○、申○○等人犯行未能得逞。
六、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又縱經偵審機關分同一案號偵、審之某共同被告，對該同一案號中之其他共同被告而言，仍屬被告以外之第三人，本質上屬於證人，故如應具結而未具結，其證言，依前開規定，不得作為證據。證人戊○○（下逕稱其名）於偵查中雖與被告申○○、辛○○併列為共同被告接受檢察官偵查，但依上述說明，其陳述若涉及被告申○○、辛○○，仍屬證人之證詞。此部分若依法應具結而未具結（九十五年十二月十八日偵訊，臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第二四四六一號偵查卷㈠第一一四至一一八頁、第四○五至四○六頁、第四一一頁參照），即不得作為證明被告二人犯罪之證據。至於被告申○○、辛○○於檢察官訊問時之陳述，對自己而言，係屬被告供述，對他方而言，亦屬證詞，如前同一法理，若依法應具結而未具結（前揭偵字第二四四六一號偵查卷㈠第一一四至一一六頁、第一一七頁至一一八頁、第一二一至一二八頁、第四○六至四一一頁、同署九十五年度他字第三二二○號卷第頁參照），仍不得作為證明他方犯罪之證據。
二、次按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告申○○之選任辯護人認證人寅○○（即本案行程次承攬人盈達旅行社股份有限公司人員）、午○○、卯○○、辰○○（即本案行程導遊）、未○○、壬○、子○○、乙○○、巳○○、庚○○、丑○○、己○○（時任中時旅行社副理）、戊○○、癸○○、 許苗 （時任臺北市政府衛生局股長）、曾淑惠、 廖碧好 （時任臺北市政府衛生局秘書室庶務股人員）、周威佑、李銀來、黃秀玉、 白方慈 （下均逕稱其名）於法務部調查局臺北市調查處調查時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力（本院卷㈠第二○一頁、本院卷㈡第二四二頁參照）；被告辛○○之選任辯護人認戊○○、寅○○、午○○、卯○○、辰○○、乙○○於法務部調查局臺北市調查處調查時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力（本院卷㈠第二二二至二三○頁參照）等語。經本院於審理時傳喚寅○○、午○○、卯○○、辰○○、未○○、壬○、子○○、乙○○、巳○○、庚○○、丑○○、己○○、戊○○、癸○○等人到庭結證，認其等於調查時與審理中之供述要旨並無不符，依前開規定，自不得作為證明被告二人犯罪之證據。又證人許苗、曾淑惠、廖碧好、周威佑、李銀來、黃秀玉、白方慈於臺北市調查處調查時所為之陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力。被告申○○、辛○○於調查局調查時所陳，對他方而言，該當被告以外之人於審判外之言詞陳述已如前述。嗣經本院於審理中，依職權裁定將被告申○○之調查證據程序與被告辛○○分離，而以證人身分對被告申○○為訊問後，因被告申○○該等審理中證詞與 伊於 接受調查局調查時陳述大致相符，依前開規定，被告申○○該等陳述，不得作為證明被告辛○○犯罪之證據。
三、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定，寅○○、己○○、丁○○、甲○、午○○、卯○○、辰○○、乙○○、廖碧好、周威佑、李銀來、黃秀玉、白方慈、許苗、曾淑惠於偵查中向檢察官所為之結證陳述，原則上即有證據能力，被告二人及其辯護人又未能證明有何顯有不可信之情況，其等否認上開證人向檢察官所為結證陳述之證據能力，並不足採。
四、次按「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」刑事訴訟法第一百八十條第一項定有明文。又依同法第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」，然上開規定之證人拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬有此情形之本人特權，旨在免除該證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境，並非意欲擴及保護該證人或與證人有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係以外之人。午○○、卯○○經本院審理全案辯論終結後，認渠等與被告申○○、辛○○有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，然於命渠等具結作證時，因尚無跡證認渠等涉有犯嫌而未告知渠有此拒絕作證權利，故逕對午○○、卯○○告以具結義務及偽證處罰並命朗讀結文後具結，雖有礙午○○、卯○○此項拒絕證言權。但此瑕疵之效果僅不得逕各以該份證言對該午○○、卯○○為不利認定，且被告二人與午○○、卯○○無刑事訴訟法第一百八十條第一項之身分關係，是並非不得以該等證言作為對被告二人不利認定之依據。故午○○、卯○○之證詞仍得作為認定被告二人有罪之證據。
五、通訊監察部分：㈠被告申○○之辯護人辯稱本案之通訊監察錄音及譯文全無證
據能力，理由略以：１錄音譯文記載僅有要旨，可能係譯者個人主觀之解釋，無法真實反應被通訊監察者之通話內容，無證據能力。２本案之通訊監察違背下列法定程序，而違法通訊監察所取得之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項，屬未經合法調查之證據，應無證據能力：通訊監察書，未詳實揭示案由、所犯法條及監察對象，違反令狀原則內涵，不具備通訊保障及監察法第十一條及該法施行細則第九條所定之必要記載事項。３實施通訊監察的結果對被告申○○而言，係屬另案監聽下之附帶監聽，涉及第三人（被告申○○）之隱私權，本案亦未就被告申○○所涉犯之貪污治罪條例罪嫌聲請監聽，與法定程序未合，為非法通訊監察，非法律所許，依法當然無證據能力。（本院卷㈠第五四至五五頁、本院卷㈡第一九四至一九七頁、同卷第二四二至二四五頁、同卷第二九三至二九四頁參照）。
㈡本院認被告二人之通訊監察錄音及譯文具有證據能力，其理由如下：
１我國憲法第二十三條明文允許國家在不違背「法律保留原則
」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對於人民之自由權利予以適當限制。而通訊保障及監察法第二條（未修正）規定：「通訊監察，除為確保國家安全，維護社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」，是為確保國家安全、維持社會秩序所必要，得對於一般被告及犯罪嫌疑人之通訊施以適當之監察，此乃基於憲法授權，對憲法第十二條所定人民秘密通訊自由限制之法律規定，先予敘明。
２本件通訊監察作為，係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依當
時（修正前）通訊監察法第五條之規定，職權核發通訊監察書，對被告辛○○實施電話通訊監察，有該署九十四年六月三十日九四年苗檢堂昃監續字第○○○○八○號、同年七月二十八日九四年苗檢堂昃監續字第○○○○九九號通訊監察書一份（均含通訊監察書電話附表）在卷可稽（本院卷㈠第二九六至二九九頁參照），其監察程序洵屬合法。
３又，機器產生之證據應視為直接記錄真實事件之實體證據，
例如：錄音帶、錄影帶或電腦磁碟紀錄，性質上非屬傳聞證據，可排除傳聞法則之適用，本院就被告申○○、辛○○等有意見之監聽錄音帶內容，已於九十七年六月五日逐通勘驗（本院卷㈡第二一八至二二六頁參照），被告等及其等辯護人均在場聽聞，被告均坦承為其等之對話無訛。又相關通訊監察譯文，本院亦已於該次庭期當庭勘驗其內容，而確認譯文與錄音內容相符，被告二人亦不否認此節。更遑論譯文內容是否與通訊監察結果相符，與通訊監察是否具證據能力無關，被告申○○及其辯護人辯稱譯文內容有失主觀而不具證據能力，亦有誤會。
４本案通訊監察之發動，係檢察官通訊監察有關被告辛○○所
另涉貪污案件（瀝青案），而因其所得資料另衍生本案通訊監察，該通訊監察雖原非針對本案，惟由於通訊監察係對將來不可預見之通訊內容為之，實施監察之犯罪偵查機關於事前並無法確知何者係原核發通訊監察書範圍之犯罪嫌疑事實，故必須全面性為監察，而當犯罪偵查機關在全面性監察過程中得知另案犯罪事實時，依刑事訴訟法第二百二十八條等規定，依法即負有偵查犯罪之義務。本案實施通訊監察機關，並非蓄意以非法方式取得被告二人上揭通訊內容，而係於合法監聽程序中偶然取得該通訊之內容。再參以所受通訊監察之該通話號碼既已經包含在合法監聽範圍內，合法監聽程序中又不可避免的必然會對受監聽對象之各類通訊內容為全面性監察，此等另案監聽所得之通訊內容，對於被告等之隱私權及秘密通訊自由之侵害情節即非故意而嚴重，況被告二人涉犯本案貪污治罪條例罪嫌，係在通訊保障監察法第五條明定得實施通訊監察之犯罪嫌疑範圍，且屬重大侵害國家法益犯罪，並與原通訊監察書上所載之罪名，有密切關聯。復若排除此項證據之適用，並不能避免將來偶然之他案監聽情形之出現。綜合考量上述所有情狀予以權衡，應認上揭實施通訊監察所取得之監聽內容中，關於被告二人陳述之部分，具有證據能力，依該通訊監察內容所製作之監聽譯文，亦具有證據能力。
５另有關本案通訊監察對象僅記載綽號「 李某 」一節，依斯時
應適用之八十九年三月三十日法務部訂頒檢察機關實施通訊監察應行注意要點第三點規定：「檢察官於核發通訊監察書時，應依通訊保障及監察法第十一條各款內容逐一填載，並應注意下列事項：㈠監察對象得僅記載其身分證字號及其他代號。㈡監察理由應注意偵查不公開之原則。．．．」，是監察對象得僅記載其身分證字號及其他代號，並應注意偵查不公開原則。亦即檢察機關在依據已知情況認定可能犯罪之人，而將之列為通訊監察之對象時，僅需具備可得特定之特徵，縱不知其全名或確實姓名，亦得列為通訊監察之對象而發動通訊監察。此與犯罪嫌疑人不詳而對不特定人通訊監察，等同於空白授權監聽之情形有別，上揭注意要點對檢察機關所為之規範，無違人權之保障。查上開通訊監察書上對於通訊監察之對象雖僅記載綽號而未記載全名，惟依前述說明，尚難認有違書面許可原則及關聯性原則。
６綜上所述，本案通訊監察並非出於不法手段取得，並經本院
當庭播放勘驗，被告辛○○、申○○已確認錄音內容確為其等與相關人士之對話無誤，其譯文又與通訊監察所得內容相符，更無違背通訊保障及監察法之相關規定，屬已經合法調查之證據，具有證據能力，而得據為證明被告二人犯罪所用。
六、其餘公訴人所提出用以證明被告等犯罪之各項證據，被告等及其等辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告辛○○並不否認其係臺北市議會議員，並於九十四年間接任臺北市議會第六次定期大會警政衛生委員會第一召集人，核與丁○○（本院卷㈠第三九六頁背面參照）、甲○（本院卷㈠第三九九頁背面參照）、巳○○（本院卷㈡第一四五頁背面參照）、丑○○證述情節相符（本院卷㈡第一六八頁背面參照）。被告申○○亦自白本案期間任臺北市政府衛生局企劃處處長並兼府會聯絡人，此有臺北市政府衛生局考績通知書（本院卷㈠第二三九頁參照）、臺北市政府衛生局九十五年十一月九日、八月四日、七月二十五日、五月十日、五月二日、九十四年九月十六日、八月二十三日、三月二十四日令在卷可稽（本院卷㈠第二六三至二七○頁參照），足以擔保被告二人前開任意性自白與事實相符，並可證被告二人均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，屬公務員。次查，被告二人固均坦承原訂九十四年七月十八日出發到俄羅斯為本案行程，同月二十八日歸國，總計十一日，然因九十四年七月十八日海棠颱風來襲，預計日無法出發，是將行程調整為同年七月二十一日出發、二十八日歸國，且行程中並無拜訪俄羅斯公務機關或正式參訪；被告申○○另坦承請曾淑惠擬具九十四年六月二十三日、七月一日之職務上所掌簽呈公文書，並將本案第一份不實行程表、本案第二份不實行程表（此所謂「不實行程表」為簡稱，被告申○○未承認明知該二份行程表為不實）各附於前開簽呈，而逐級上簽。核與辰○○、庚○○、戊○○、未○○、壬○、子○○、巳○○、庚○○、丑○○、戊○○、癸○○、丁○○、甲○等證述情節相符，且有九十四年六月二十三日簽呈併本案第一份不實行程表（法務部調查局臺北市調查處「臺北市政府衛生局辦理俄羅斯考察涉嫌不法案證據４－３８」卷【下稱證據卷】第五七至六一頁參照）、九十四年七月一日簽呈併本案第二份不實行程表（證據卷第六九至七一頁參照）、臺北市政府衛生局秘書室九十四年七月十九日便箋（本院卷㈠第一二○頁參照）附卷可稽，足以擔保被告等前開任意性自白與事實相符。然被告均矢口否認有何前揭犯行。被告辛○○辯稱：其沒有說過本案行程不要安排公務考察，其非主辦單位，如何簽請臺北市政府同意辦理本案行程的經過其不知情，由九十四年七月十二日其與未○○對話的內容可知，其一直強調要議會準備公家拜訪的禮物，因為主辦單位一直說旅行社會儘量安排公務考察，且安排考察是主辦單位的事務，故其過程只能聽主辦單位告知，並未介入，事後主辦單位、領隊庚○○說可以改用田野調查，其以為參訪行程不一定要官方拜訪，一般田野調查也可以，於是尊重主辦單位。事實上本案行程有看很多東西，回來後臺北市政府也做一份很完整的報告，這份考察報告並經過臺北市政府研考會的審核通過，李銀來議員也有用這份考察報告去質詢，並非假考察真旅遊云云。被告申○○則辯稱：被告辛○○確實於九十四年六月中在其研究室對伊、戊○○提及不需要考察，但之後伊跟臺北市政府衛生局局長宋晏仁報告，大家都知道這是不可能的事情，於是伊跟被告辛○○溝通，被告辛○○也都沒有再堅持過。伊多次請旅行社協助安排公務考察行程，過程中時旅行社只有和伊說儘量、努力，沒有人和伊說不可能安排或請臺北市政府自己安排。九十四年七月十二日監聽的內容，伊所謂沒有公務考察行程，是指當時因臺北市政府四個局處都還沒有排參訪機構，致還沒有安排公務考察行程，但不代表成行後沒有公務考察行程，伊都有一再要求中時旅行社處理；所謂真正的行程現在旅行社正在打，明日會發，一般人聽到一定認為好像有假的或是好幾個行程，但事實上是指要打上集合時間、出發時間；所謂我們都很合作，行程不會外洩，事實上是在澄清九十四年七月十日聯合報週日版大篇幅報導臺北市議會出國的負面消息，伊擔心被告辛○○誤解是主辦單位把訊息洩漏出去，伊才主動向被告辛○○澄清。監聽過程是資訊不對等，如果能全程監聽伊的電話，就會聽到伊與業務單位溝通的過程，會瞭解到伊如何努力安排公務考察行程，伊的認知就是只要與公務參訪或交流活動有關都算符合規定，伊承辦業務縱有瑕疵，亦僅為過失，應為不罰云云。經查：
㈠午○○證稱：「（問：在九十四年六、七月間有無經辦『臺
北市議會警政衛生委員會俄羅斯考察團』的行程？）答：剛開始的時候，我們公司有個訊息說臺北市政府要出國，要去哪裡當時還不知道，要我去接洽，當時是總經理林婉美要我去接洽的。」、「（問：你是與何人接洽？）答：就找辛○○。」、「（問：見面的地點在何處？）答：市議會辛○○的辦公室。」、「（問：你只有接洽這一次嗎？）答：知道以後，辛○○好像說他們要去俄羅斯，我不知道什麼時候還有去過第二次。」、「（問：第一次是否有結論？）答：沒有，只有禮貌上的拜會。」、「（問：第二次有哪些人在場？）答：我、乙○○經理一同前往，也是到辛○○的辦公室，因為當時乙○○是負責歐洲線的旅遊的經理。」、「（問：第二次討論的時候，是否有任何具體的結論？）答：我知道他大概要去哪裡，就把我們平常販售的觀光行程帶去讓辛○○參考。」、「（問：第二次討論的時候，除你、乙○○、辛○○，還有何人在場？）答：有兩個小姐在場，有一個是申○○，另外一個我不知道。」（本院卷㈠第三四三頁背面至三四四頁參照）。乙○○證稱：「（問：【在辛○○研究室】與申○○在一起的林小姐是否為戊○○？）答：是。
」（本院卷㈡第二六頁背面參照）。戊○○證稱：「（問：你在調查局證稱九十四年五、六月間你跟申○○到辛○○的議員研究室，當時旅行社業者有在場，辛○○要求你們簽辦到俄羅斯的考察，是否如此？）答：有這件事情。」、「（問：依你所言，去俄羅斯考察是辛○○指定你們辦理？）答：．．．出國考察，今年輪到衛生局辦，所以證人未○○與申○○說辛○○找，因為我在議會，所以申○○叫我一起去，時間、地點、方式都是辛○○當場講．．．」、「（問：辛○○當時有無指定由何旅行社辦理？）答：我現在沒有這個印象，但是當時給我的感覺就是要給在場的旅行社辦理。」、「（問：旅行社業者有無在辛○○研究室跟辛○○或是跟申○○或是跟你討論詳細行程？）答：旅行社沒有跟我們討論，旅行社只有跟辛○○談，．．．」、「（問：當時你與申○○有無向辛○○提出不一樣的意見？）答：我沒有說話，當時辛○○時間、地點都已經講好了，甚至哪一天出發及走的方式都說出來了。」、「（問：在你跟許申○○到辛○○研究室去的時候，辛○○有無向你們表示不要安排公務考察行程？）答：那時給我的感覺有那個不要安排公務考察行程的說法，但是時間已久，具體語詞不記得。」、「（問：針對辛○○有向你們表示不要安排公務考察行程這意思，你們當時有無向辛○○回應，同意與否？）答：不記得當時怎麼講的，我只記得他要我們趕快回去簽。」、「（問：你剛剛提到九十四年五、六月間有到辛○○辦公室，當時有二位旅行社人員在場，你知道這二位旅行社人員是誰約過去的？）答：不知道。可是我去的時候旅行社人員二人都已經在現場。」、「在辛○○談完以後，申○○回去寫簽呈，內容如何由申○○去跟旅行社談，局處提供資料，過程內容我不知道。」（本院㈡卷第二○四頁、第二○六頁背面至第二○七頁、第二一○頁背面、第二一一頁背面至第二一二頁參照）。申○○則證稱：「（問：九十四年本次議會考察，是誰決定要去俄羅斯？）答：是辛○○直接告訴我跟戊○○說要去俄羅斯。」、「（問：要去俄羅斯，辛○○是否指示要找何旅行社？）答：沒有，但是現場就已經有中國時報旅行社的二位人員在場。」、「（問：辛○○是否很明確告訴你不需要安排公務考察行程，只需要旅遊？）答：他有帶過說，不需要安排考察行程。」（本院㈡卷第二二九頁背面至二三○頁參照）。上開證人，利益不一，難認有互相串證之虞，然竟能為相符之證述內容，足證被告辛○○確實有先與午○○、乙○○在其研究室內就本案行程初步規劃完成，並謀議不安排公務考察的要旨後，電召戊○○、被告申○○前往其研究室，當場告知前往俄羅斯旅遊但不安排公務考察行程的要求，且指明由中時旅行社承辦。至於午○○、乙○○曾證稱被告辛○○未曾指示不要在行程中安排公務考察云云，無非掩飾自己及共犯犯行，要難資為被告辛○○有利之證據。被告辛○○辯稱其未曾要求不要公務考察行程，相關安排都是臺北市政府人員處理云云，不足採信。
㈡被告申○○曾要求曾淑惠擬具九十四年六月二十三日簽呈並
附本案第一份不實行程表後上簽，遭時任臺北市政府代表人之馬英九市長（下逕稱其名）批示駁回後，復要求曾淑惠擬具九十四年七月一日簽呈並附第二份不實行程表後上簽，馬英九陷於錯誤，因此代表臺北市政府同意等情，有前述二份簽呈併行程表可稽，雖被告申○○辯稱伊有努力安排，迄成行前都不知道中時旅行社無法且沒有安排云云，惟查：午○○證稱：「（問：你在該筆錄有記載『相關正式或官方機關拜訪及交流行程，由客戶臺北市衛生局自行排定』，你的依據為何？）答：如果客戶要求我們安排官方行程的話，我說我們沒有辦法安排，一般都是由客戶他們自行去跟參訪的對象接洽。」、「（問：在這份上面署名辰○○的旅客手冊的行程中，是否有公務參訪的行程？）答：我是沒有看到公務行程。」、「（問：貴公司是否有承辦過其他公務機關的考察團？）答：以前是有辦過。」、「（問：貴公司有無能力安排官方機構的參訪行程？）答：一般旅行社是沒有辦法。」、「（問：．．．，你有提到『相關正式或官方機構的拜訪或交流的實際行程，由客戶臺北市衛生局自行排定』，請問當時有無這樣的陳述？）答：當時應該是問我們是否有這樣的安排，我說這種官方的正式拜會訪問，我們旅行社都沒有辦法安排。」（本院㈠卷第三四四頁背面、第三四五頁、第三四七頁參照）。乙○○證稱：「（問：公務參訪內容是你自己寫的，還是參酌什麼人給你的資料？）答：全部我自己寫。」、「（問：你承辦過的經驗，有公務性質的旅遊，就有公務性質的官方行程，你有負責接洽官方聯絡事宜？）答：沒有。」、「（問：你上次承辦的那次經驗誰負責公務行程去聯絡官方機構？）答：是市議會或是市政府透過我們駐外單位去聯繫當地拜會單位。」、「（問：你交付給卯○○行程表上面是否列有關於俄羅斯官方機構參訪行程？）答：有。」、「（問：你是否告知卯○○要繼續安排俄羅斯官方機構參訪的聯繫工作？）答：沒有。」、「（問：為何沒有？）答：因為官方單位不是我們去聯繫。」（本院卷㈡第二四頁、第二五頁背面參照）。寅○○則證稱：「（問：有無經手臺北市政府在九十四年七月十八日出團或更改於七月二十一日出團的『臺北市議會警政衛生委員會赴俄羅斯考察』之行程規劃？）答：我有經手俄羅斯旅行團，但是我不知道跟臺北市政府或市議會有關的行程，因為與我接洽的是中國時報旅行社。」、「（問：與你接洽的中國時報旅行社的人員為何？）答：是中國時報旅行社的卯○○協理。」、「（問：你受通知進行行程規劃時，就本件行程中國時報旅行社通知你的要求是什麼？）答：卯○○通知我是比照一般的旅行團辦理，我們針對他想要旅遊內容報價。我們實際上也是以一般旅行團來做規劃，因為我認知就是一般旅行團，根本不知道與考察有關。」、「（問：第二次進行行程規劃的時候，中國時報旅行社就行程有無特別指示或是要求？）答：沒有。」、「（問：請求提示九十五年度他字第三二二○卷第一七九至一八四頁英文旅遊行程表，你所指提供給中國時報旅行社的英文旅遊行程表是否為這二份？）答：是，就是這二份英文，因為本來是十一天，後來改成八天。」、「（問：你提供的二份行程表內容有無任何非觀光的行程？）答：這二份都是只有觀光的行程。」、「（問：你剛才證稱：時報旅行社委託給你的時候，你是受委託用一般的旅遊，但是這份資料上面明明寫著臺北市議會警政衛生委員會俄羅斯考察，而且卷第一七四頁之契約書上面附的行程表第二頁上面第六天、第八天行程有寫拜會當地公安單位、市立醫療院所，請問你如何解釋？）答：合約上面所附的行程表是卯○○給我的，我給他的行程表是在第一七八頁這邊，我們作給他的是含行程觀光部分，參訪的部分是時報自己加進去的，現在給我看的這份合約也是他們打好給我的，他們給我們報價只有行程內容，不會讓我們知道客人是什麼樣的客人，所以臺北市議會警政衛生委員會俄羅斯考察的合約書，我印象中是團體出發之後，他說要補一個合約給業主請款，他才拿這份給我，．．．」、「（問：你們盈達旅行社在承攬中國時報旅行社這個旅遊行程期間，有無跟任何市政府的人員或是市政府的人員與你聯絡，要求你安排俄羅斯官方機構的參訪事宜？）答：沒有。」、「（問：你剛才所說第一七八頁的行程，抬頭就是考察行程，你只列旅遊，你是否有跟時報旅遊的人員說考察的部分由他們自己處理？）答：我印象中時報旅遊的人跟我說當地他們自己會去處理，時報旅行社跟我聯絡的是卯○○。」、「比如說第一七三頁第二天行程表上有經過當地的警察站，這是領隊他們自己帶隊，我們安排去莫斯科就會經過那條道路上，由第三天要去克林姆林宮、凱薩琳宮，我的英文行程表就是會去這些景點，但是到當地要順便看人家的消防設施那是他們自己安排，這是他說他會自己安排。」（本院㈠卷第三三七頁背面至第三四○頁參照）。卯○○證稱：「（問：有無向實際承辦該次行程的寅○○詢問可否安排機關參訪的可能性？）答：我曾經跟他詢問，他說不可能。」、「（問：你有無將詢問結果告訴衛生局處長？）答：有。」、「（問：提示他字卷第二一二頁至二二二頁的合約書及所附之行程表，該合約為何會在你告知衛生局處長無法代為安排參訪的行程之下，仍然將參訪行程列入行程表中？）答：我們按照客人的需求，他要求安排在裡面，我們就將他列入行程表中，我們告知客人，我們無法安排參訪，至於客人有無安排參訪的事情我們就不知道。」、「（問：你告知嚴處長無法代為安排在俄羅斯當地行政機關考察行程之後，到該團返國這段期間，有無任何人通知貴公司任何人代為安排公務機關參訪行程？）答：沒有。」、「（問：提示他字卷第二一七至二一九頁十一日行程表，證人從何處可以看出關於第六天及第八天的公務參訪，是應該由臺北市政府出國考察的局處負責排定？）答：上面沒有寫，但行程表我們是依照客人的要求做，我們做的到的地方我們可以做，但做不到的我們會口頭告知客人。」、「我口頭告知我們無法安排參訪．．．」、「（問：提示他字卷第二一二頁，依照合約第七條規定『考察進行期間，乙方應依考察行程表提供食宿、交通設施及乙名服務人員』，關於考察聯繫的業務是否為貴公司所應該履行的義務？）答：我認為我已經告知沒有辦法作拜會。」（本院卷㈠第三五四背面至三五六頁、第三五九頁、第三六一頁背面至三六二頁、第三六三頁參照）。雖乙○○證稱被告申○○ 曾向渠 等表示可否安排公務考察行程（本院㈡卷第二四頁），然被告申○○一度詢問而經中時旅行社人員明確告知不可能後，仍犯此案，伊前開詢問不能作為脫免伊犯行之藉口。總此足證，中時旅行社人員根本無能力代為安排公務參訪行程，也明知次承攬人即實際規劃旅遊住宿交通者即盈達旅行社股份有限公司承辦員寅○○無力安排公務考察行程，並將之明確告知被告申○○，被告申○○早知此節，但仍予隱瞞，使不知情之曾淑惠在其職務上所職掌之九十四年六月二十三日、七月一日簽呈上登載前述不實事項後而逐級上簽行使並以之為詐術手段。又被告辛○○雖辯稱相關簽辦過程其均不知悉云云，但被告辛○○身為臺北市議會議員，負有監督市政職責，顯然知悉臺北市政府辦理公務考察必須擬具簽呈呈請市府長官同意，是被告申○○使公務員登載不實後將該文書持以行使等行為，自屬被告辛○○與被告申○○犯意聯絡之一部分，僅係推由被告申○○處理，被告辛○○自應就此部分犯行共負其責。至於乙○○證稱渠只有製作一份十日的行程表，無製作其他（本院卷㈡第二四頁參照），但卯○○證稱乙○○與渠交接時，就有一份十一日行程表（本院卷㈠第三五四頁、三六一頁背面參照），渠是製作本案八日行程表（證詞參見本院卷㈠第三五八頁，本案八日行程表參見前揭他卷第二二一頁）等不一之處，無非欲推諉製作不實行程表的責任；又寅○○忽稱不知道渠承辦之旅遊行程與公務考察有關，又改稱卯○○曾向渠說本案行程有關公務考察部分，中時旅行社會自己處理（本院卷㈠第三三八、三四○頁參照），卯○○也證稱曾向寅○○詢問是否可代為安排公務考察行程（本院卷㈠第三五四頁背面參照），亦無非為撇清與本案關係。上開差異均與本案被告二人刑責之成立無涉，容屬中時旅行社該等人員是否涉有犯行，及相關證人有無偽證問題，附此敘明。
㈣被告申○○曾於九十四年七月十二日下午三時三十九分二十
四秒，透過未○○以門號00000000號電話撥打辛○○之門號0000000000號電話與辛○○聯絡，並有下列對話：
未○○：「喂，報告大議員，我小弟阿焜，我向你報告喔，
警政衛生未○○向你報告，我們下禮拜行程確定了，昨天跟你講的事情，我已經換美金了，要再向你請示的是再向你請示的是，我們要去國外ＨＯ，我們的行程喔，正式拜訪的，我們在這裡講，阿賓（按，即申○○，下同）在我這裡ＨＯ，我們是沒有正式拜訪，那你有無需要什麼禮品要我帶去送給那邊的好朋友的？．．．」、「有朋友嗎？你如果有朋友，你如果要給人的話，我就幫你帶過去，啊正式的，我們沒有，不用帶那麼多。」．．．
辛○○：「你準備公家的就好了啦，公家的啦，公家的如果
有要去拜訪單位，你準備好就好了。」未○○：「啊我現在跟阿賓在『橋』（臺語音譯），她說沒
有啦，我們老實講，沒有啦。」辛○○：「沒有喔。」未○○：「沒有啦。」辛○○：「都沒有跑公家單位喔？」未○○：「沒有啦，對啦，她說沒有啦。」辛○○：「好啦好啦，沒有就好了啦。．．．」未○○：「那現在阿賓要跟你說話，你等一下，要跟你報告
。」辛○○：「好。」申○○：「喂，那個一召，我們招標都順利，都ＯＫ了，所
以我們現在在跟旅行社討論行程，明天下午四點，我們會在警政衛生那裡作行程說明會，．．．」、「好，那現在就是說，我們警政衛生局和我們很合作，我們的行程都沒有外洩出去，但是報紙禮拜天寫很大，也知道我們十八號要去，二十八號回來，所以我有特別講，我們這次是真的都沒有排考察的行程，那原則上這個東西都只有議員手上拿的到，如果說品棋這邊，我也會交待只交給議員本人，不會再交給別人，．．．」、「在就是明天旅行社確實的行程，他現在在打，明天就說明會就確定了。
」此經本院當庭勘驗通訊監察錄音屬實（本院卷第本院卷㈡第二一九頁背面至二二一頁參照），被告二人亦不否認係其等併未○○之對話（本院卷㈡第二二一頁背面參照）。雖被告申○○以語意遭誤解、被告辛○○以有要求未○○處理公務致贈禮物事項為辯解。然查，本案行程出發前，不論前述十日行程表、本案第一份不實行程表、本案第二份不實行程表、檢附於本案行程定型化契約書上之十一日行程表（前揭他字卷第二一七至二一九頁參照）等，均明載有程度不一的公務考察行程，但因中時旅行社根本無安排公務考察行程，故由卯○○推說公務考察乃由臺北市政府自行辦理，而使不知情的導遊辰○○將本案八日行程表中有關公務考察行程刪除，製作本案真正行程表，並於九十四年七月二十一日參訪團出發時，當日發放與團員，使戊○○驚覺後不知所措，此觀辰○○（本院卷㈠第三六六至三六九頁參照）、戊○○（本院卷㈡第二○五頁參照）、丁○○（本院卷㈠第三九七頁參照）、甲○（本院卷㈠第四○○頁參照）、壬○（本院卷㈡第四頁參照）、巳○○（本院卷㈡第一四四頁背面至一四五頁參照）證詞可知，並有本案真正行程表附卷足證（前揭二四四六一號偵查卷第一三八至一三九頁、一七八至一七九頁參照），復參以前述午○○、乙○○、卯○○、寅○○之證詞，再對照本案行程結束後，被告申○○、辛○○均未對中時旅行社未安排公務考察行程，致使庚○○必須臨時決定以「田野調查」自力救濟等之債務不履行的違約行徑做任何爭執，被告申○○尚以主驗人員身分，在臺北市衛生局九十四年九月二日勞務結算驗收證明書上記載：「履約逾期總天數--無」、「不計違約金天數--無」、「應計違約金天數--無」、「逾期違約--無」、「其他違約金--無」、「驗收意見⒊本案屬勞務採購，依採購法施行細則第九十條之一『勞務驗收，得以書面或召開審查會方式辦理；其書面驗收文件或審查會紀錄，得視為驗收紀錄。』規定，採書面方式驗收。經企劃處確認廠商已符合履約內容，同意驗收。」（前揭他字卷第六四頁參照），如被告二人果真事前毫不知情，且主觀上認為前述載有公務考察行程的第一份、第二份等本案不實行程表記載屬實、本案行程應該有公務考察行程、中時旅行社應已安排妥當，豈會在收到本案真正行程表、知悉本案行程中時旅行社根本為安排公務考察時不予抗議，返國後也毫不爭執，並稱「企劃處確認廠商已符合履約內容」予以無條件驗收？益證被告申○○、辛○○早知本案行程無公務考察，且本意即為安排無公務考察行程之俄羅斯旅遊。至於辰○○證稱刪除本案八日行程表中公務考察部分是渠自行決定等語，無非受卯○○誤導所致，仍屬遭卯○○利用之行為，此證詞不足為被告等有利之證據。據上，由該通訊監察內容全部併前述證據參互以觀，顯可知該等對話即為被告申○○將已遵照原計劃使本案行程實際未安排公務考察行程之結果，及聯絡中時旅行社人員製作與實際行程相符而不外流的行程表等事告知被告辛○○。被告二人徒持前述辯詞，將該等對話內容摭其片段，並割裂而任意主觀闡釋，其飾詞有違一般人認知，殊不足採。被告二人利用職務上之機會，以不實簽呈、行程表之詐術詐使臺北市政府陷於錯誤，由代表人馬英九批示同意辦理本案行程的犯行彰彰明甚。
㈤綜上所述，事證明確，被告二人犯行堪以認定。
二、被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並自九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。而刑法第十一條關於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，由原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂與修正文字為：「本法總則於其他法『律』有刑罰『或保安處分』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，是關於本條之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，亦應適用裁判時之新法，均合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑，一律適用修正後規定等情，復有最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。查：
㈠刑法第三十三條第五款由：「主刑之種類如左：．．．五、
罰金：一元（銀元）以上。」修正為：「主刑之種類如下：．．．五、罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。依修正後刑法第三十三條第五款規定，刑法第二百十四條之罰金刑方面最低應罰新臺幣一千元。顯較修正前為高，以被告等行為時關於罰金刑量刑之規定對其等較為有利。
㈡刑法第五十五條由「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方
法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，就刪除牽連犯規定方面，因被告等所犯後述行使使公務員登載不實文書、利用職務上之機會詐取財物罪間，有方法、目的之牽連關係，而該二犯行，均在新法施行前，應依現行刑法第二條第一項比較。而經比較後，修正前適用牽連犯規定僅從一重處斷，刪除後則須併罰，以修正前規定較有利被告二人。
㈢據上綜合判斷，係修正前條文對被告等較為有利，是應依刑
法第二條第一項前段規定，適用有利於被告等之修正前規定以為論處。
㈣關於刑法上公務員之定義，由：「稱公務員者，謂依法令從
事於公務之人員。」修正限縮為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」（修正前後刑法第十條第二項參照），然被告二人毋論適用修正前後之刑法第十條第二項規定，均該當公務員身分，是此部分之修正對被告等而言無實質罪刑變更。又查刑法第三十七條，由「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。褫奪公權，於裁判時併宣告之。依第一項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。」，修正為「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」，修正後刑法第三十七條第二項將可諭知褫奪公權之宣告刑下限，由有期徒刑六月提高為一年，但貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，諭知如何之刑應褫奪公權，係依該條例的特別規定，而非依刑法諭知褫奪公權之宣告刑下限。是此部分就被告等而言亦無實質罪刑修正。均附此敘明。
三、按與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷，貪污治罪條例第三條定有明文，中時旅行社員工乙○○、午○○、卯○○雖非公務員，但因與具備公務員身分之被告二人共犯利用職務上之機會詐取財物罪，仍應依該條例處斷。次按貪污治罪條例第五條第一項第二款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限，最高法院著有九十五年度臺上字第二一七四號、第七六一號、九十四年度臺上字第三七九號判決意旨可參。再按，詐欺取財之既遂，必須行為人施以客觀上足認詐術之行為，使被詐者陷於錯誤，並因此交付財物，如被詐者雖已陷於錯誤，但其交付財物，係另一原因而非基於先前之陷於錯誤，仍不能認屬詐欺既遂，僅能認屬未遂。雖被告二人原本僅是要至俄羅斯單純旅遊，並無意於本案行程中安排任何公務考察，臺北市政府亦因被告等提出不實旅遊行程表併簽呈此一詐術，致陷於錯誤後，予以同意辦理已如前述。然，因不知情的戊○○、庚○○等人驚覺實際上竟無任何公務考察後，臨時決定加入田野調查，並交代導遊辰○○安排地陪等，配合行程內容隨機蒐集資料，此等作為，固然子○○以其四十年任職公務員、不僅一次參加考察之經驗，證稱此係不理想的考察方式（本院㈡卷第一四頁背面參照），癸○○（任職臺北市政府消防局十二年、警察局八年）也證稱此沒有辦法百分之百達到考察目的（本院㈡卷第一八頁背面），巳○○（任職臺北市政府二十年）證稱主辦、協辦、參與的其他考察均無以田野調查方式行之的經驗（本院㈡卷第一四五頁、一四九頁背面、第一五一頁參照），丑○○（任職公務員三十八年）證稱田野調查的方式為不得已（本院㈡第一六八頁背面參照），庚○○（任公務員三十年）證稱其承辦業務經驗僅有本案行程以田野調查方式（本院㈡卷第一八一、一八五頁參照），本院亦認事前未經主管同意，而臨時採以「田野調查」進行公務考察，乃極為不妥，殊有遊走法令邊緣之嫌，且臺北市政府曾函覆「田野調查」並未見於該府訂頒之「臺北市政府及所屬各機關因公出國考察應行注意事項」中，此有該府九十七年三月三十一日府授人三字第○九七○一五三三一○○號函可考（本院㈡卷第九九頁參照），但嗣後臺北市政府研考會審核相關參與單位之考察報告後，就此並無反對表示，而以「同意主辦機關審核意見」為由結案，臺北市政府並於九十四年九月二十一日以府研一字第○九四二一七二七一○○號函知臺北市政府衛生局，此有該函併「公務出國報告審核表」一份可參（本院㈠卷第三八二、三八三頁參照），臺北市議會議員李銀來亦曾引用該等田野調查結果提出質詢，此有「李銀來於九十四年十月二十一日公共藝術參考俄羅斯質詢速紀錄影本暨照片」一份在卷可憑（前開二四四六一號偵查卷㈠第一八五至一八九頁參照），復參以臺北市政府、臺北市議會也均函稱「公務考察」在渠等機關並無明確定義，此有該府前揭函、該會九十七年四月一日議法字第○九七○○○五九七○○號函可佐（前揭頁數、本院㈡卷第一二七至一二九頁參照），基於司法謙抑、刑法之最後手段性原則，尚難由本院遽謂此等田野調查方式不符「公務考察」定義，而應由決定者自負其行政、政治責任。是臺北市政府因此給付中時旅行社承攬報酬，即非因之前「誤以為本案行程真有公務考察」的錯誤，而係庚○○、戊○○之介入，使本案行程有田野調查，故經臺北市政府研考會同意結案，並給付財物。簡言之，臺北市政府之給付財物與陷於錯誤無涉，被告二人犯行尚屬未遂。另查，戊○○、庚○○等人決定加入田野調查行程此一出乎被告二人犯罪計劃外之障礙事由，並非被告二人意料之中，被告二人亦表示田野調查非其等所決定，核與戊○○、庚○○、壬○、子○○、癸○○、巳○○、丑○○證述情節相符，被告並無因己意中止犯罪行為，實因著手犯行後遭外力之介入使被告二人之犯行障礙未遂，附此敘明。核被告等所為，均係犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪及刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實公文書罪。又「九十二年二月六日修正之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職務機會圖利罪，係關於公務員利用職權機會圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用，若其圖利行為，合於其他條文之特別規定時，即應依該特別條文論擬，不得適用圖利罪論處。」（最高法院九十六年度臺上字第一五八四號判決意旨參照），本案被告二人所為，構成貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪已如前述，自不再適用同條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者之規定，公訴人起訴論以該條例第六條第一項第四款之罪，容有誤會，然因基本社會事實同一，應由本院依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條審理。被告二人與乙○○、午○○、卯○○就利用職務上之機會詐取財物犯行有犯意聯絡、行為分擔，檢察官認為中時旅行社該等人員乃不知情，亦屬誤會；被告二人另對行使使公務員登載不實文書罪間有犯意聯絡、行為分擔；上開人間，就各該部分應分別論以共同正犯。被告申○○利用不知情之曾淑惠上簽以遂行詐術，則係間接正犯。被告申○○先後二次行使使公務員登載不實的九十四年六月二十三日、七月一日簽呈文書，及施用上陳九十四年六月二十三日、七月一日簽呈與臺北市政府市長之詐術，乃各基於同一犯意接續為之，各僅為單純一罪。被告等所犯上開利用職務上之機會詐取財物、行使使公務員登載不實文書二罪間，有方法目的之牽連關係，應依九十四年二月二日修正公布前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論以利用職務上機會詐取財物未遂罪。被告二人利用職務上之機會詐取財物行為實屬未遂已如前述，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。再者，檢察官起訴書犯罪事實已明載被告申○○使曾淑惠將不實事項登載於其所執掌之簽呈公文書上，並逐級上陳行使，僅有法條漏列、漏論之情事，本院已依據刑事訴訟法第九十五條規定諭知被告俾其等防禦，無庸贅予擴張犯罪事實審理。復查被告申○○身為臺北市政府衛生局之府會聯絡人，雖可深責伊未能站穩立場、威武不屈，拒絕議員違法要求之種種不該，但念及伊當時職務特性，難免為求府會和諧，對議員違法要求曲意承之（絕不構成阻卻違法事由），被告申○○也陳稱：「被告身為府會聯絡人，深知與議會之關係會深切影響局內政策推展及預算執行，對於議員合理及不合理的要求被告縱屬無奈亦也只能一肩挑起為衛生局解決問題」、「從二○○○年至二○○五年擔任六年的府會聯絡人，其中的酸甜苦辣真是無法形容，忍氣吞聲、忍辱負重、動則（按，應為輒之誤）得咎，在議會看到了部分議員為報復及修理不合作的局處首長或聯絡員，所採取的羞辱方式真是無法以筆墨形容。每位議員都很大也都得罪不起，各種委屈都是為了職責所在及府會和諧為前提，這份苦差事不是同仁願意當的工作。」（前揭二四四六一號偵查卷㈠第二○四、二○五頁，本院㈠卷第二九○頁參照），衡以社會客觀一般經驗法則，被告申○○所陳尚非無稽。因之，本院認被告申○○犯罪之情狀，顯堪憫恕，宣告貪污治罪條例第五條第一項第二款、第二項利用職務上之機會詐取財物未遂罪最低度之刑（有期徒刑三年六月）猶嫌過重，爰依刑法第五十九條（無實質罪刑修正）之規定，減輕其刑。而被告申○○刑有前開未遂、情堪憫恕二減輕事由，應依刑法第七十條（未修正）遞減之。茲審酌被告辛○○受選民託付而得任臺北市議會議員，不知為民謀福，監督市政，竟藉職務之便，詐取民脂民膏而謀一己私利，經媒體於九十四年七月十日為文月旦後，仍不知遷善，累及其他多位同僚及戊○○等人遭受偵查而惶惶不可終日，到案後游詞巧飾，殊無悔意，行為難令人苟同。而被告申○○到案後不願坦然面對所為，一再規避，冀圖脫免，犯後態度非佳，且利用不知情下屬上簽遂行詐術，欺瞞不知情市府長官，此徑實非被告申○○此一高級官員、高級知識份子（被告現攻讀美國約翰霍普金斯公共衛生研究所博士班中）所應為，然伊亦有如前述的無奈，設身處地，容為可矜。是審酌上情及被告二人犯行手段，學、經歷，所生損害等其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，又被告等因犯貪污治罪條例之罪而均受有期徒刑以上刑之宣告，應依同條例第十七條之規定併各予宣如主文所示之褫奪公權期間，以資儆懲。第查，被告申○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，伊有前述顯可憫恕情狀，且經此教訓，執行公務上應能謹慎，足認無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為當，故宣告緩刑五年，以勵自新，然因被告申○○犯行已造成人民、臺北市政府之相當損害，是另依刑法第七十四條第二項第四款規定，命被告申○○為附表所示之事項，俾伊能贖罪愆。至於臺北市政府給付與中時旅行社之承攬報酬新臺幣一百三十六萬八千元，及臺北市政府負擔之被告二人之本案行程費用，與被告等詐術無涉已如前述，故不詳究其數目究竟多少，且此部分非犯貪污治罪條例之罪所得財物，也無該條例第十條問題。又本案情節並非輕微，亦無該條例第十二條第一項減輕其刑問題，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條、第三條、第五條第一項第二款、第二項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第二十五條第二項、第三十七條第二項、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第五十九條，九十四年二月二日修正公布前刑法第五十五條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官楊智綸到庭執行職務中華民國97年7月31日
刑事第十庭審判長法官林春鈴
法官呂煜仁法官姚念慈以上正本與原本無異如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
書記官劉芸珊中華民國97年7月31日附表：被告申○○應於九十九年七月三十一日前，給付公庫新臺幣一百五十萬元。
備註：
一、依刑法第七十四條第四項規定，上開本院所命被告申○○給付之內容得為民事強制執行名義。
二、依刑法第七十五條之一第一項第四款規定，被告申○○違反本院所定前開命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。
貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。