裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第510號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第510、566號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人法律扶助律師吳美津律師被告甲○○選任辯護人 許瑞榮 律師
趙元昊 律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2895、2896號），及追加起訴，本院判決如下：
主文丙○○所犯如附表所示之六罪，均累犯，分別判處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘總淨重貳點陸捌玖捌公克）沒收銷燬之，行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋拾貳個、毒品包裝袋伍只，均沒收。販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬陸仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產共同抵償之。
甲○○所犯如附表所示之六罪，分別判處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾年，扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘總淨重貳點陸捌玖捌公克）沒收銷燬之，行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋拾貳個、毒品包裝袋伍只，均沒收。販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬陸仟元，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產共同抵償之。
事實
一、丙○○前於民國94年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8月確定，甫於95年8月17日執行完畢，猶不知悔改。丙○○與甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先販入甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）後，即以甲○○所有之門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，伺機販售牟利。適有施用甲基安非他命惡習之戊○○，因與先前購買毒品之藥頭失卻聯繫，乃透過友人介紹，提供上開行動電話，戊○○依所使用之門號0000000000號行動電話撥打上開門號電話聯繫後，由甲○○接聽，在電話中約定交易之時間、地點及數量後，即或由甲○○駕駛N5-1127號自用小客車搭載丙○○前往，自車內取出甲基安非他命交付予戊○○並收取價款，以完成交易，又或由甲○○、丙○○獨自前來交付甲基安非他命，並收取毒品價款，而共同以此方式販賣甲基安非他命共計5次予戊○○，其各次犯行分述如下：
㈠於97年1月15日中午，在臺北縣新店市○○路○段7-11便
利商店前，以新臺幣（下同）4000元價格共同販賣甲基安非他命予戊○○1次。
㈡於97年1月17日下午4至5時許，在臺北縣新店市○○路
與民族路附近之麥當勞，以2000元價格共同販賣甲基安非他命予戊○○1次。
㈢於97年1月19日下午2至3時許，在臺北縣新店市○○路
7-11便利商店，以4000元價格共同販賣甲基安非他命予戊○○1次。
㈣於97年1月22日下午1至2時許，在臺北縣新店市○○路
○段7-11便利商店，以3000元價格共同販賣甲基安非他命予戊○○1次，惟戊○○僅支付2000元，尚欠1000元未付。
㈤於97年1月25日晚上7至8時許，在臺北縣新店市○○路
與北新路口，以4000元價格共同販賣甲基安非他命予戊○○1次。
嗣於96年1月28日下午2時許，戊○○再撥打前揭電話表示要購買4000元的甲基安非他命，並約定在其位於臺北縣新店市○○路○段○○○號住處交易，適員警掌握戊○○施用毒品犯行，而先於是日下午3時許持本院核發之搜索票前往上址搜索，其後丙○○、甲○○一同駕車前來，戊○○即主動告知員警前揭購買毒品之事，乃當場查獲丙○○、甲○○而販賣未遂，員警並依戊○○之供述，在甲○○所駕駛之上開自用小客車內，查獲第二級毒品甲基安非他命5包（淨重2.69公克，取樣0.0002公克鑑析用罄，驗餘總淨重2.6898公克），及供販賣毒品所用之分裝袋12個（供販賣毒品聯絡用之0000000000號行動電話，則在甲○○被羈押時一併入監，嗣經本院調取後入庫）。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，及公訴檢察官追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。關於證人戊○○如何向被告2人購買第二級毒品甲基安非他命之經過暨交易之時間、地點及數量，雖證人戊○○於97年1月28日警詢時所述與其於97年5月15日本院審理時到庭所證情節未完全相符，證人戊○○於本院審理時並稱：警詢當時頭腦昏昏云云。惟查：證人戊○○上開警詢錄影光碟經本院勘驗結果，證人戊○○於警詢時確實有向警方詳述購買毒品之時間、地點、數量及價格，均與卷附警詢筆錄所載內容相符，本院並就證人戊○○所述如何購買毒品之重要內容製作逐字勘驗筆錄，有本院97年7月16日勘驗筆錄附卷可稽（見本院訴字510號卷第208至214頁）。而證人戊○○於本院審理時亦證稱：警詢時所為陳述係在自由意志下的陳述，警察沒有施強暴脅迫或有其他不法取供情事等語（見本院同上卷第144頁），是卷附證人戊○○於97年1月28日警詢筆錄上之記載確係證人戊○○自由意志下所為任意性之陳述無誤，合先說明。再證人戊○○於本院97年5月15日審理時雖稱：警詢當時頭腦昏昏，詳細購買毒品過程以是日法庭中所言為準云云；然經本院勘驗證人戊○○警詢錄影光碟結果：該光碟有拍攝到證人戊○○之上半身正面，其面部表情自然，員警與證人戊○○確係一問一答，對警方問話之回話語氣平順、口語自然，對員警之詢問均主動、詳細且口語化連續陳述，其間雖有摸臉數次，但仍然正常回答，無意識不清情形，警詢錄影帶內容並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或以其他不正方法詢問，亦未有自由意志受壓迫，或因其他因素造成其精神意識不清之情狀；且光碟第二卷中內容，警員有特別詢問證人戊○○頭腦是否清醒，證人戊○○回答「有」並點頭；則證人戊○○於本院審理時所證警詢當時頭腦昏昏一節，顯非事實，不可採信。再本案係警方於97年1月28日先至證人戊○○住處搜索，被告
2人隨後亦抵達戊○○住處，經警方詢問後，戊○○始稱警方到達前已與被告2人以電話聯繫購毒，被告2人前來之目的係為交付毒品，且警方果在被告2人所使用之N5-1127號自小客車上查得扣案之第二級毒品甲基安非他命等情，業據證人戊○○及查獲本案員警乙○○於本院審理時證述明確（見本院同上卷第141、144頁），是被告2人於當時猶共同前往戊○○住處一情觀之，足認被告2人於當時與證人戊○○交情尚可，且無何怨隙，則證人戊○○並無臨時設詞誣陷被告2人之動機及必要；再對照證人戊○○於查獲當日製作警詢筆錄後於翌日（29日）移送地檢署時，復以證人身分向檢察官證稱向被告2人購買毒品之次數、時間、數量等，亦與其於97年1月28日警詢時所述大致相符（詳如下述），顯然證人戊○○於警詢時所述並非臨時所編造誣陷之詞，再參酌前述證人戊○○於警詢時所為陳述皆為其自由意志下之主動陳述，警方並向之特別確認其頭腦確實清醒，足見證人戊○○先前所為之上開警詢中陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人戊○○於97年1月28日警詢中陳述，得為證據，且證人戊○○於本院審理時亦到庭作證，行交互詰問程序，已予被告2人詰問證人之權利，則本院經調查證據後取捨酌採，自得採證人戊○○上開警詢中陳述為被告論罪依據。
二、至證人戊○○於97年1月29日、97年3月25日偵查中以證人身分所為陳述，均依法具結，且查無何顯有不可信情況存在，依刑事訴訟法第159條之1規定，均有證據能力。且證人戊○○於本院審理時亦到庭作證，行交互詰問程序，已予被告2人詰問證人之權利，則本院經調查證據後取捨酌採，自得以證人戊○○上開偵查中陳述為被告2人論罪依據。
三、再證人丁○○於97年1月29日、97年3月5日偵查中以證人身分所為陳述，均依法具結，且查無何顯有不可信情況存在，依刑事訴訟法第159條之1規定，亦均有證據能力。雖被告2人之辯護人於本院審理時復聲請傳喚證人丁○○，惟證人丁○○經本院依法傳拘，均故不到庭，有拘提報告書2份在卷可稽，是被告2人對證人丁○○之證人詰問權及對質權已無從補正，本院經調查全案證據後經比較取捨，自仍得以證人丁○○上開偵查中所為有證據能力之陳述為被告2人論罪依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告等均矢口否認有共同販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○之犯行，被告丙○○辯稱：查獲當天伊與甲○○原本要前往烏來洗溫泉，因致電戊○○無人接聽，伊以為出事，才前往其住處查看，並要非販賣毒品予戊○○，扣案毒品均係伊所有供己施用云云；被告甲○○則以：前揭行動電話都是交予被告丙○○使用，並不認識戊○○，查獲當天只是開車到烏來洗溫泉，不知道車上有毒品云云置辯。然查：
㈠本件是員警先掌握戊○○施用毒品犯行，而持本院核發之
搜索票前往上址搜索，適被告丙○○前來，戊○○即主動告知員警當天是要與之進行毒品交易，員警乃依戊○○之供述，至被告甲○○前揭自用小客車內查獲白色透明結晶物5包、分裝袋12個而當場查獲被告2人等情，分據證人戊○○及本案查獲員警乙○○於本院審理時證述明確在卷，並有本院核發之搜索票（見本院97年度聲搜字第220號卷）及警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見97年度偵字第2896號卷第35至39、41至46頁）等件附卷可稽。而前揭扣案之物品經鑑定確含第二級毒品甲基安非他命成分（含袋重合計3.89公克，淨重2.69公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重2.6898公克），有交通部民用航空局航空醫務中心97年3月5日航藥鑑字第0971190號毒品鑑定書（見同上偵卷第128頁）在卷足憑。
㈡戊○○本身有施用第二級毒品之惡習，因與先前購買毒品
之藥頭失卻聯繫，才透過友人介紹，提供上開行動電話，在本件查獲前，戊○○確有以所使用之行動電話與該電話聯繫而完成如附表編號一至五所示共計5次之交易行為等情，則迭據證人戊○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確在卷。而證人戊○○所述共計5次的買賣毒品交易，其中3次有女友丁○○一同前往，亦據證人丁○○就此於偵查中證稱：陪同戊○○去向被告丙○○購買毒品時才認識被告，（見過被告幾次？）3次，每次都是為了陪戊○○去向被告購買毒品而碰到的，第一次是在新店檳榔路路尾處，第二次在被告丙○○新店市○○路的住處，第三次是在戊○○位於新店新烏路的住處，（第一次購買毒品時，被告是否一人前來？）不是，是甲○○開車搭載被告丙○○前來，丙○○先問甲○○毒品放何處，丙○○再伸手拿交給戊○○…第二次在丙○○家交易，只有丙○○在…第三次沒有交易成功，在丙○○、甲○○還沒有到，警察就先來抓戊○○等語屬實（見97年度偵字第2895號卷第84、85頁）。再者，就證人戊○○所指以行動電話聯繫本件毒品交易乙節，依卷附通聯紀錄顯示（見本院97年度訴字第
510號卷第45至75頁），該0000000000號行動電話分別於97年1月15日中午前、同年月17日下午4至5時前、同年月19日下午2時至3時許、同年月22日下午1至2時前、同年月25日晚上，同年月28日前，與證人戊○○之0000000000號行動電話有多次通話聯繫紀錄，核與證人戊○○於警詢中所供述的交易時間相符。參以證人乙○○於本院審理時所述：…當日總共搜索這部車兩次，第一次和同事下樓帶著甲○○與丙○○去搜索，但是沒有搜到東西，遂詢問戊○○為何沒有搜索到東西，戊○○表示丙○○好像把毒品放在排檔桿的一個盒子內，所以就帶甲○○再去搜索車子，這次就在戊○○所說的排檔桿旁邊塑膠盒罩著的位置，搜索到一個黑色的女用小零錢包，裡面有扣案物等語（見本院97年度訴字第510號卷第141頁）。可見該毒品在車內藏放之位置甚為隱密，員警獨自前去搜索仍未能取獲，而要依照證人戊○○的供述，才能查扣，則若非證人戊○○確有經歷本件毒品交易的過程，即由被告甲○○駕車搭載被告丙○○前來，並自該車內隱藏處取出毒品交付等情事，證人戊○○豈能向員警正確無誤的指出前揭車內藏放毒品的位置？綜上各情，相互參酌，在在均足以補強證人戊○○本件買賣毒品之證述為真實可信。
㈢至於證人戊○○究竟是向何人為本件毒品交易，依證人戊
○○於警詢中所述：…渠所吸食之安非他命係向綽號「阿姐」所購得，（此綽號阿姐之女子，是否警方在執行搜索時前來找你之甲○○？）是她沒錯，渠是1月28日使用行動電話0000000000撥打甲○○行動電話0000000000號，其內容為「阿姐我要還你四張」，此意思就是要向她購買安非他命1包，（你總共向甲○○購買安非他命幾次？時間及地點？）總共向甲○○購買安非他命約5至6次，渠於97年1月15日中午許，用行動電話0000000000撥打甲○○行動電話0000000000號，雙方約在臺北縣新店市○○路○段上第一間7-11便利超商交易，渠當時交付4000元整給甲○○，她即拿出安非他命1包給渠；第二次於97年1月17日下午4至5時許，也是以行動電話0000000000撥打甲○○行動電話0000000000號，並約在臺北縣新店市○○路與民族路口麥當勞前面交易，渠當時交付2000元整給甲○○，當時跟甲○○交易時，丙○○也在場，甲○○拿出1包安非他命給渠…第三次於97年1月19下午2至3時，渠以行動電話0000000000撥打甲○○行動電話0000000000號，約在臺北縣新店市○○路大潤發碧潭店旁之7-11便利商店前交易，當時渠拿2500元整給甲○○，當時在現場有甲○○及丙○○，甲○○當時拿出1包安非他命給渠，因為安非他命1包甲○○出價4000元整，所以渠當時欠甲○○1500元，第四次於97年1月22日下午1至2時許，渠用行動電話0000000000撥打甲○○行動電話0000000000號，雙方約在臺北縣新店市○○路○段第一間7-11便利商店前交易，渠當時拿3000元給甲○○，購得安非他命1包，但還欠甲○○1000元（依證人戊○○於本院審理時所述，該次交易總共給付3500元，其中1500元是抵償前次欠款1500元，故該次尚欠1000元，所以第三次的價款4000元已實際收足，第四次的價款實際僅收取2000元），第五次於97年1月25日下午7至8時許，在臺北縣新店市○○路與北新路口交易，渠拿4000元給丙○○，甲○○將安非他命1包給丙○○，丙○○拿給渠…第六次就是今日下午2時許，渠用行動電話0000000000號撥打甲○○行動電話0000000000號，雙方約在渠住家交易，剛好碰上警方執行搜索等語（見97年度偵字第2896號卷第18至20頁）。於偵查中則分別證稱：之前有跟丙○○買過毒品，從97年1月15日開始跟丙○○買過安非他命，（價錢為何？）有4000的，也有2000的，看身上有多少錢就買多少，（一共向丙○○買過幾次？）5次…（有無向甲○○買過？）沒有，都是向丙○○聯絡買的，但他們都是一起出現的，（你錢交給誰？）有時候錢是給丙○○，有時候錢是給甲○○（見97年度偵字第2895號卷第67、68頁）、（有無向被告購買安非他命？）有，買了5次，丁○○有陪渠去過3次，另2次是渠單獨前往，（購買之時地？）97年1月中起，最後一次是被警方查獲那次…（如何與被告聯繫？）用電話聯繫，0000000000該門號由何人申請渠不清楚，有時候是被告（指丙○○）接，有時候是甲○○接，但主要是向被告購買，但有時甲○○會與被告一起來交易毒品等語（見同上偵查卷第106、107頁）。於本院審理時則證稱：渠購買毒品是打0000000000與丙○○聯絡，其中有一、兩次是女的接，不確定是甲○○，渠說要找 阿信 ，電話就會轉給丙○○，都是直接跟丙○○講，與丙○○的5次交易中，只有見過甲○○兩次，都是甲○○開車，一次就北新路與檳榔路口，還有一次是在新店環河路7-11、大潤發附近，渠把錢交給丙○○，丙○○把毒品交給渠…印象中錢沒有交給甲○○等語（見本院97年度訴字第510號卷第142頁）。證人戊○○就此部分之證述固有出入不一之處，然查，依被告丙○○於本院審理時以證人身分所述：0000000000這支電話主要是甲○○在使用，戊○○打電話是找甲○○，並不是找伊，伊會向甲○○借電話打給朋友，但是從未以這支電話打給戊○○等語（見本院97年度訴字第510號卷第13
5至136頁）；而觀之卷附證人戊000000000000號行動電話通聯紀錄，除與0000000000號電話相互聯絡外，確與被告丙○○所稱之0000000000號電話有多筆通話紀錄（見本院97年度訴字第510號卷第63、69、71頁），又證人戊○○向警所述毒品交易聯絡之行動電話，確係在被告甲○○被羈押時一併入監，嗣經本院調取後入庫，此有臺灣臺北看守所97年5月29日北所總字第0971101334號函及本院贓證物保管單（見本院97年度訴字第510號卷第168、16
9頁）可憑；自可確知該0000000000號行動電話主要係被告甲○○在使用，以此適足以佐證證人戊○○警詢中所述，均係撥打0000000000號電話與綽號「阿姐」之被告甲○○聯繫毒品交易事宜，確屬實情，是被告甲○○辯稱該行動電話都是交給被告丙○○使用，對於本件毒品交易毫不知情云云，顯係飾卸之詞，難以憑採。至於附表編號一至五所示各該次前來完成交易之人，雖證人戊○○於警詢及偵、審中互有出入不一，而證人丁○○於偵查中之陳述亦有不同，然依證人戊○○於警詢及偵、審中所述，及證人丁○○於偵查中所述，當可確知本件或是由被告甲○○駕駛車搭載被告丙○○前來，自車內取出甲基安非他命交付予證人戊○○並收取價款，以完成交易，或是由被告甲○○、丙○○獨自前來交付甲基安非他命，並收取毒品價款。而本件是由被告甲○○接聽該聯絡電話，約定好毒品交易的數量及時、地，且本件查獲時，又是證人戊○○先打電話約定好要進行交易，而其後被告2人確又一起搭車攜帶毒品前來，可見被告2人就販賣毒品予證人戊○○之事，確有犯意聯絡並依此而行為分擔，故不論究竟是以前揭何種方式完成毒品交易，被告2人自均應就附表所示之販賣毒品行為，負共同正犯之責。
㈣被告之辯護人雖以：證人戊○○為了脫免己身罪責，而有
誣指被告犯罪之可能，且證人戊○○、丁○○就所述購買毒品之事，歷次的證述亦互有出入不一等為由，而否認證人戊○○、丁○○前揭證述之真實性。然查：
⒈依證人乙○○於本院審理時所述：警方是因為戊○○有
吸食毒品而到戊○○的住處執行搜索，過程中，丙○○就來戊○○的住處找戊○○，同事就問戊○○，丙○○來做什麼，戊○○表示丙○○是來進行毒品交易，所以警方就決定對丙○○與甲○○進行搜索等語（見本院97年度訴字第510號卷第141頁），及證人戊○○就此於偵查中所述：渠原本就與被告約定好要交易毒品，後來是警方先查獲渠，警方並沒有要求把被告釣出來等語（見97年度偵字第2895號卷第106、107頁）。足認本案與常見之警方先查獲施用毒品之人，再依其之供述毒品來源而查獲販毒者，明顯不同。參以被告丙○○於本院訊問時自承與戊○○並無恩怨糾紛，被告甲○○則堅稱雙方互不認識，亦無仇隙等語（見本院97年度訴字第56
6號卷第21頁反面，本院97年度訴字第510號卷第10頁反面）。是證人戊○○自無辯護人所指因遭警查獲後，冀求向警供出來源而邀減輕其刑之動機，更無狹怨報復、誣害構陷以致虛構證言之可能。
⒉按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，
究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨參照）。查，證人戊○○在本件查獲前，確有以該電話聯繫而完成如附表編號一至五所示共計5次之交易行為，就此重要基本事實則迭於警詢及偵、審中證述一致，業如前述。就本件究竟是向何人洽詢毒品交易，以及其後是何人前來完成交易，證人戊○○於警詢及偵、審中之證述，證人丁○○就此之證述固互有出入不一之處，然本院衡酌該聯絡毒品交易行動電話之使用情形，而足以確知證人戊○○警詢中所指是與被告甲○○完成交易的聯繫事宜，以及依證人戊○○、丁○○歷次的證述，而得以確知各次的毒品交易或係由被告甲○○駕車搭載被告丙○○前來，自車內取出甲基安非他命交付予證人戊○○並收取價款，以完成交易，或係由被告甲○○、丙○○獨自前來交付甲基安非他命，並收取毒品價款，而被告2人就販賣毒品予證人戊○○一事，有共同之犯意聯絡及行為分擔，而應就此共負其責，均如前述，是此部分不一之處，既無礙於前揭事實之認定，辯護人執此為由，遽以否認證人戊○○、丁○○全部之證述均屬不實，按前所述，自無足取。
⒊證人戊○○雖於本院審理中陳稱：警詢時係夜間訊問故
頭腦不清，未與甲○○聯絡交易毒品之事云云。然查，經本院調取該警詢錄影帶勘驗結果：有拍攝到戊○○之上半身正面，其面部表情自然，員警與證人戊○○確係一問一答，對警方問話之回話語氣平順、口語自然，對員警之詢問均主動、詳細且口語化連續陳述，其間雖有摸臉數次，但仍然正常回答，無意識不清情形，警詢錄影帶內容並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或以其他不正方法詢問，亦未有自由意志受壓迫，或因其他因素造成其精神意識不清之情狀，有本院97年7月16日勘驗筆錄可按。又依上開警詢內容所示，證人戊○○就員警詢問購買毒品之對象、時間、地點等情，均能明確而完整、連續之陳述，且製作之起迄時間，為97年1月28日下午5時29分起至當日晚上7時47分止，顯見證人戊○○於警詢時之意識當與一般正常之人無異，並無因熬夜訊問以致意識不清情事，故其於本院審理時所稱警詢中頭腦不清，此部分所述並非實情云云，難以憑採。
又證人戊○○此部分警詢中所述與被告甲○○電話聯絡毒品交易之事，既有如前述可信之處，參以證人戊○○其後於偵查中所述：渠很怕丙○○事後報復，他們有放風聲，口頭上警告過渠等語（見97年度偵字第2895號卷第68頁）。更顯見證人戊○○此部分其後不一之陳述，顯係事後受到污染而迴護之詞，自難執以為有利於被告甲○○之認定。
㈤被告之辯護人又以：附表編號一至五所示的交易，並未扣
到交易之物品，自無確知是否為毒品交易，況且，若有販賣毒品，何以未扣得磅秤或帳冊等物，本件並無證據證明被告有賺取差價，被告自無營利意圖，不能論以販賣云云。然查，本件證人戊○○為警查獲後經採集尿液送驗結果，確呈安非他命類陽性反應，證人戊○○確有施用第二級毒品的行為，此部分確經起訴並判處罪刑，有其前案紀錄表、本院97年度簡字第1270號刑事判決等在卷；參以證人戊○○在本件查獲前共有5次密集的購買，顯見確屬真正的毒品交易，證人戊○○才會一再撥打電話購買。又本件依上開積極證據資料，已足認定被告等確有販賣甲基安非他命予證人戊○○之事實，雖未扣得相關之磅秤或帳冊，然各個販賣毒品之手法、態樣均迥不相同，非可一概而論，自不得僅因未扣得磅秤、帳冊，即得反證被告等並無前揭販賣甲基安非他命之事，而遽以推翻前揭積極事證。又販賣毒品係不法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性、風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或質差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。參以證人戊○○於本院審理時所述，其與被告等並無任何私誼，均係為了購買毒品才與被告等聯繫（見本院97年度訴字第510號卷第144頁反面、第145頁），更可見被告等前揭販賣甲基安非他命確有牟利藉此營利之意圖。故本件雖因被告等否認有上揭販賣毒品之事實，而無從查得其販入之真正價格，及因販賣予證人戊○○而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。
綜上事證，被告等前揭否認犯罪之辯解，核屬臨訟飾卸之詞，難以憑採，被告等上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實已經證明，應依法論科。
二、按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告等如附表編號一至五所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪（最高法院96年度臺上字第3551號判決意旨參照）。附表編號六所示的交易，是因警查獲證人戊○○，以致未能完成，已如前述，而此部分扣案的毒品，又無積極證據足以證明被告等是另行販入的行為，自應從有利於被告等之認定，認為被告等是先行販入後，其後而為的陸續販賣行為，則按上所述，此部分交易行為既未完成自僅能論以毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告等於各次所為販賣前、後之持有第二級毒品甲基安非他命行為，應為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○、甲○○就上開六次犯行間均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。被告等所犯上開六罪間，犯意各別，應予分論併罰。扣案之被告等販賣予證人戊○○之毒品係甲基安非他命，業據鑑定如前，公訴人認係安非他命，容有誤會，附此敘明。查被告丙○○有如事實所載前案經執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，故就販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告等如附表編號六所為犯行，雖已著手販賣第二級毒品行為之實施，惟未生交易完成之結果，其犯罪屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑，被告丙○○並先加後減之。爰審酌被告2人之品行、販賣第二級毒品危害他人、身心健康甚鉅，所販賣之對象僅1人、犯罪後皆否認犯行，避重就輕圖免販賣刑責，態度不佳，未見悔意，兼參酌其品性素行、生活狀況與智識程度等一切情狀，就被告等所犯5次販賣第二級毒品既遂罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，分別量處如附表所示之刑，並均定其應執行刑如主文所示。又被告2人所犯如事實一㈠至㈤所示販賣第二級毒品犯行之各次犯罪所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告對被告2人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其等財產共同抵償之，併分別於被告2人各次犯罪之主文項下諭知（詳如附表所示）。扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘總淨重2.6898公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之毒品包裝袋5只係用於包裹毒品防其裸露、潮濕並便於攜帶且與扣案之毒品甲基安非他命並無不可析離之關係，且為被告2人所有，係供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告甲○○所有，亦係供本件犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。另扣案分裝袋12個為被告丙○○所有，應認係其預備供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官楊碧瑛、楊冀華到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官許泰誠法官孫正華上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官葉潔如中華民國97年7月31日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│罪名暨宣告刑及沒收││││││├──┼──────┼─────┼────────────────────┤││於97年1月15│毒品危害防│丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││日中午，在臺│制條例第4│刑柒年貳月。行動電話壹支（含0000000000號││一│北縣新店市安│條第2項│SIM卡壹張），沒收；販賣第二級毒品所得新│││康路1段7-11││臺幣肆仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或│││便利商店前，││一部不能沒收時，以其與甲○○之財產共同抵│││以4000元價格││償之。│││共同販賣第二│├────────────────────┤││級毒品甲基安││甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│││非他命予 曾玉 ││。行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張│││憲1次。││）沒收；販賣第二級毒品所得共新臺幣肆仟元│││││，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒││││││收時，以其與丙○○之財產共同抵償之。│├──┼──────┼─────┼────────────────────┤││於97年1月17│同上│丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││二│日下午4至5時││刑柒年貳月。行動電話壹支（含0000000000號│││許，在臺北縣││SIM卡壹張）沒收；販賣第二級毒品所得新臺│││新店市○○路││幣貳仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一│││與民族路附近││部不能沒收時，以其與甲○○之財產共同抵償│││之麥當勞，以││之。│││2000元價格共│├────────────────────┤││同販賣第二級││甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│││毒品甲基安非││。行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張│││他命予戊○○││）沒收；販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟元│││1次。││，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其與丙○○之財產共同抵償之。│├──┼──────┼─────┼────────────────────┤││於97年1月19│同上│丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││三│日下午2至3時││刑柒年貳月。行動電話壹支（含0000000000號│││許，在臺北縣││SIM卡壹張）沒收；販賣第二級毒品所得新臺│││新店市○○路││幣肆仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一│││7-11便利商店││部不能沒收時，以其與甲○○之財產共同抵償│││，以4000元價││之。│││格共同販賣第│├────────────────────┤││二級毒品甲基││甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│││安非他命予曾││。行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張│││玉憲1次。││）沒收；販賣第二級毒品所得共新臺幣肆仟元│││││，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其與丙○○之財產共同抵償之。│├──┼──────┼─────┼────────────────────┤││於97年1月22│同上│丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││四│日下午1至2時││刑柒年貳月。行動電話壹支（含0000000000號││││許，在臺北縣││SIM卡壹張）沒收；販賣第二級毒品所得新臺││││新店市○○路││幣貳仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一││││1段7-11便利││部不能沒收時，以其與甲○○之財產共同抵償││││商店，共同販││之。││││賣數量為3000│├────────────────────┤││元的第二級毒││甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│││品甲基安非他││。行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張│││命予戊○○1││）沒收；販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟元│││次，惟戊○○││，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒│││僅支付2000元││收時，以其與丙○○之財產共同抵償之。│││，尚欠1000元│││││未付。│││├──┼──────┼─────┼────────────────────┤││於97年1月25│同上│丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││五│日晚上7至8時││刑柒年貳月。行動電話壹支（含0000000000號│││許，在臺北縣││SIM卡壹張）沒收；販賣第二級毒品所得新臺│││新店市○○路││幣肆仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一│││與北新路口，││部不能沒收時，以其與甲○○之財產共同抵償│││以4000元價格││之。│││共同販賣第二│├────────────────────┤││級毒品甲基安││甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年│││非他命予曾玉││。行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張│││憲1次。││）沒收；販賣第二級毒品所得共新臺幣肆仟元│││││，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其與丙○○之財產共同抵償之。│├──┼──────┼─────┼────────────────────┤││於97年1月28│毒品危害防│丙○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有││六│日下午4時55│制條例第4│期徒刑肆年。扣案之第二級毒品安非他命伍包│││分許，甲○○│條第6項、│（驗餘總淨重貳點陸捌玖捌公克）沒收銷燬之│││再度駕駛車號│第2項│。扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM│││N5-1127號自││卡壹張）、分裝袋拾貳個、毒品包裝袋伍只，│││小客車搭載林││均沒收。│││忠信前往臺北│├────────────────────┤││縣新店市新烏││甲○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑│││路1段221號曾││參年陸月。扣案之第二級毒品安非他命伍包（│││玉憲住處，欲││驗餘總淨重貳點陸捌玖捌公克）沒收銷燬之。│││以4000元價格││扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SI│││共同販賣第二││M卡壹張）、分裝袋拾貳個、毒品包裝袋伍只│││級毒品甲基安││，均沒收。│││非他命，適警│││││方至該處搜索│││││，遭警當場查│││││獲而未遂。│││└──┴──────┴─────┴────────────────────┘