裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2413號刑事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二四一三號
上訴人即自訴人丁○○
丙○○○右二人共同代理人乙○○被告甲○○
戊○○右上訴人，因自訴被告等詐欺案件，不服台灣台北地方法院，九十一年度自更㈠字第九號，中華民國九十一年七月二十三日第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件自訴意旨略以：被告戊○○於民國八十五年間向自訴人丁○○借款新台幣（下同）二百萬元，除簽發同額本票外，並提供其妻所有坐落台北縣永和市○○段○○○號等地號之土地及其上門牌號碼為台北縣永和市○○路○段○○○號一樓之建物設定抵押權予自訴人丙○○○，以供擔保。嗣因自訴人需現金周轉，向被告戊○○要求還款，被告戊○○則佯稱自訴人可向被告甲○○借款，經被告戊○○同意，由自訴人持同額本票向被告甲○○借款一百七十五萬元，及交付前由被告戊○○簽發之二百萬元本票以供擔保，並約定嗣上述抵押權塗銷後即交還自訴人之本票，亦即自訴人對被告甲○○之債務，由被告戊○○承受。詎自訴人於本年八月間，突收受臺灣板橋地方法院之支付命令，始知悉被告甲○○竟將上開本票交付案外人 冒自強 行使票據上之權利，再經查閱前開房地之謄本，竟發現被告戊○○早已辦理前開不動產抵押之塗銷登記，卻未依約交還自訴人向被告甲○○借款時所簽發之面額一百七十五萬元本票，則被告二人顯係以詐術，使自訴人陷於錯誤，交付前述面額二百萬元及一百七十五萬元本票，因認被告二人涉犯刑法第三百三十九條詐欺得利罪嫌云云。
二、惟查被告戊○○並未向自訴人丁○○借款，而係承擔原借款人 林綉絹 欠丁○○之二百萬債務，業據證人即林綉絹之夫 吳振興 到庭結證稱：我當初向丁○○借款一百五十萬元，但沒錢可以還，所以把房子過戶給丁○○抵債等語，核與被告戊○○所供相符，證人吳振興與本件已無何利害關係，所證又係伊親自聞見之事實，無偏頗或誤認之虞，其證言自可採信。再依自訴人用以提起本件自訴之證明書（證物㈠）所載，被告戊○○係承擔債權人丙○○○之二百萬元債務（本金一百五十萬元，其餘為利息）並非直接向丁○○借錢甚明，足見自訴人丁○○指訴有諸多不實。
三、再查丁○○之印鑑章向為其親自保管，其辦理設定抵押權給戊○○時，係由戊○○寫好相關文件，由丁○○親自蓋用印鑑章後，立即收回印鑑章，他人無從盜用其印鑑章。又丁○○於原審審理時陳稱丙○○○與本件無關，僅因系爭房屋登記其妻丙○○○名下，本件均由丁○○處理等語（見原審七十一年七月九日筆錄）則丙○○○之抵押權要塗銷，勢必經自訴人丁○○同意，並蓋用抵押權人之印鑑章，否則無從辦理塗銷抵押權登記，丁○○對於其何以不知抵押權被塗銷，塗銷時何以未取回系爭本票為合理說明，其指訴難認實在。
四、又自訴人不能提出證據證明其有交付二百萬元本票給甲○○，甲○○及 郭燈煌 復均否認有收到丁○○之二百萬元本票，戊○○並否認知道丁○○向甲○○借錢之事，且依常情，丁○○要戊○○還錢，戊○○沒錢，應是戊○○向他人借錢還丁○○才是，如戊○○不還錢，丁○○行使抵押權即可，而丁○○自承曾多次向甲○○借錢，其向甲○○借錢，實無透過戊○○之必要，如丁○○有用戊○○所簽發之二百萬元本票交給甲○○以擔保其向甲○○借一百七十五萬元，在丁○○未清償一百七十五萬元債務之前，丁○○本不能要回其用以擔保之二百萬元本票，何況丁○○根本不能證明其將二百萬元本票交給誰，其泛指被告二人共同詐欺得利云云，事證顯有不足。
五、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件自訴人之指訴除有諸多不實外，且依其所提出之證據不能證明被告二人有何犯行，業如前述，原審逾知被告二人無罪。經核並無不合，應予維持。
六、自訴人上訴意旨略以：案外人 林綉娟 確向其借款二百萬元，因無法繳息，找被告戊○○商量解決辦法，後來債務由戊○○承擔是二百萬元不是一百五十萬元，後來自訴人向他催討無法清償竟要自訴人向被告甲○○借款，只得以 郭某 先前所簽二百萬元本票連同塗銷抵押權之文件交 余某 以供擔保，約定抵押權塗銷後即應交還該本票，所借一百七十五萬元債務由郭某承擔，未料前所簽發本票竟由余某轉由案外人冒自強追索，查閱土地登記謄本發現抵押權已塗銷由郭某另設一定一百二十萬元抵押權予余某。則二人應共負詐欺刑責。本院查：
㈠案外人林綉娟座落台北縣永和市○○路○段○○○號一樓房屋連同土地座落永
和市○○段○○○○號持分萬分之四六０土地向自訴人借款一百五十萬元，積欠利息無力清償後出售於自訴人，同棟樓上經營代書之被告戊○○業務需要搬至一樓，而向自訴人購入該房地，而承受林綉娟積欠債務共本利二百萬元，被告郭某乃設定最高限額二百四十萬元抵押權予自訴人丙○○○，此情業據原審查明。可徵自訴人丁○○確未交付二百萬元款項予被告戊○○，而郭某亦供承積欠房屋尾價款迄未清償。
㈡至於被告甲○○出借款項予自訴人丁○○有多筆有借有還均相互接洽，未經由
郭某介紹，迄今仍有一百七十五萬元未清償故丁○○簽發之本票不能交還，並無所謂該債務由郭某承擔。又抵押權之塗銷均由丁○○親自用印，自無詐騙可言，而塗銷後另設定一百二十萬元抵押權予被告甲○○，係被告間之借貸。顯非詐欺得利情形，自訴人負債部分，欲由被告戊○○承擔抵銷，應經債權人甲○○同意及被告戊○○允受，今不予正辦，片面設詞被告二人共同詐欺，並無實益。上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官劉慧芬法官吳明峰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李華安中華民國九十一年十月九日