裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第1131號刑事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第一一三一號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 孫冬生 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等案件，不服台灣基隆地方法院八十五年度訴字第四一號，中華民國八十五年五月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第三○七七、三四一七、三四四九、三四六四、三六一四、三七九九號；移送併案審理案號：同署八十五年度偵字第六七七、七一四、一○○二、一○六六號；移送本院併案審理案號：同署八十六年度偵字第一五五一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○非法販賣化學合成麻醉藥品暨執行刑部分均撤銷。
丁○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑 伍年 陸月。
事實
一、丁○○前曾於民國（下同）八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月，於八十二年四月七日執行完畢，復於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件及違反藥事法案件，經本院及台灣基隆地方法院判處有期徒刑七月及一年，經裁定定其應執行刑為一年六月，指揮書執畢日期為八十四年十一月十三日，於八十四年五月六日假釋出獄，至八十四年十月三十日縮刑期滿視為執行完畢（不構成累犯），仍不知悔改，明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，禁止非法輸入、製造、販賣、持有、吸用，猶基於意圖營利之概括犯意，先後多次，於不詳時間、地點，分別向綽號「瘦猴」之 陳炳煌 ，以每公克約新台幣（下同）二千元之價格買入數量不詳之安非他命，並再自行分裝，或由陳炳煌事先分裝成小包，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，其詳情如后：
⒈丁○○於八十四年九月間，在基隆市○○路附近以三萬元，重約十公克，販賣安非他命予庚○○。
⒉丁○○於八十四年九月份至八十四年十月二十八日，販賣安非他命五、六次予辛○○，每次價格壹萬元，重約二至四公克。
⒊丁○○於八十四年九月間起，在基隆市○○路○○巷○○號戊○○住處，以每包○．四公克二千元，販賣安非他命予戊○○三次。
⒋丁○○於八十四年十月間起，連續三次在基隆市○○街電動玩具店內販賣安非他命予壬○○，每次代價一至二千元。
二、案經基隆市警察局暨所屬第一分局、第四分局移送暨報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺北市政府警察局中正二分局、基隆市警察局第一分局暨第四分局移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有非法販賣安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命予庚○○、辛○○、戊○○、壬○○云云。經查：
㈠關於非法販賣安非他命予庚○○部分，業據被告丁○○於原審中供稱：（賣予庚
○○多少公克？共多少錢？）十公克、三萬元等語（見原審卷第七十五頁）。核與證人庚○○於警訊中證稱：伊亦曾於八十四年九月底在基市○○路附近以新台幣參萬元向丁○○購得麻藥壹包（重約十餘公克）壹次等語（見八十四年度偵字第三四六四號卷第二十三頁）；偵查中證稱：（你向丁○○買過幾次安？）一次，八十四年九月底左右買的，這次買了多少錢已記不得了等語（見八十四年度偵字第三六一四號卷第三十一頁反面），其中關於買賣之數量及金額等供證均屬相符，足認被告丁○○確有販賣安非他命予庚○○之事實應堪採信。
㈡再關於被告丁○○非法販賣安非他命予辛○○及戊○○等二人部份，業據被告丁
○○於警訊中供稱：伊確曾在八十四年九月至十月份之間賣過禁藥安非他命給辛○○。大約五次至六次，詳細日期伊已不記得，應該在八十四年九月中旬至十月份之間，地點約在 梁日昇 的住處，基市○○路○○○巷○○○號。辛○○每次均以新臺幣壹萬元向伊購買安非他命，數量大約是三公克至四公克。辛○○缺貨時就會跟伊說，先把錢給伊，後伊再把禁藥安非他命拿到他們家。伊除了賣給辛○○外，還賣給戊○○三次，每次新台幣貳仟元，數量零點四公克等語（見卷附基隆市警察局第一分局刑事組八十四年十一月二日詢問筆錄）；另於本院上訴審程序中則供稱：伊只有承認賣給辛○○等語（見本院八十五年度上訴字第二九八一號卷第八八頁）。均核與同案被告辛○○於自白書中供認：伊開始找一個叫「 阿宗 」的人，購買一萬元的安非他命，時間大概八十四年九月分至八十四年十月二十八日左右，購買安非他命的次數大約五至六次等語。嗣則於警訊中指認「阿宗」男子，就是被警方帶到刑事組之丁○○。另於偵查中並供證稱：伊向丁○○買過五、六次「安」，每次買一萬元等語（見八十四年度偵字第三四一七號卷第四十頁）。及證人戊○○於警訊中證稱：伊是於八十四年九至十月間打電話向丁○○購買過三次，每次一小包新台幣貳仟元云云（見同上日期之警詢筆錄），其中關於買賣時間、數量及金額等供證均大致相符，是被告丁○○確有販賣安非他命予辛○○及戊○○之事實應堪認定。
㈢又關於被告丁○○非法販賣安非他命予壬○○部分，業據被告丁○○於警訊中供
稱：（壬○○指稱你於八十四年十月間曾多次在華三街販賣安非他命予他，有無此事？）有這件事，其間曾有大概是三次的時間，每次以新台幣二千元代價販賣安非他命壹公克給壬○○，販賣地點都是在基市○○街一家電玩店內（見八十五年度偵字第六七七號卷第七頁反面）。核與證人壬○○於警訊中證稱：伊是向一名綽號「貓仔宗」，姓名丁○○之男子購買安非他命，每次都是以新台幣壹至貳仟元向他購買，共計購買三次，地點是在基隆市○○街的一家電動遊藝場，購買時間是八十四年十月間左右云云（見同上卷第五頁反面）等情，其中關於買賣時間、次數及金額等情均大致相符，是被告丁○○確有販賣安非他命予壬○○之事實亦堪認定。
㈣再參以前揭證人等並無證據可證與被告丁○○間有何怨隙，應無設詞構陷之可能
。況前揭證人亦非同一時地為警查獲，惟卻均於警、偵之初，一致指認被告有販賣安非他命之事實，而該指述事實亦均與被告自白犯罪之供述事實相符，是堪信被告確有販賣安非他命之事實應屬非虛，至上開同案被告及證人等雖均於嗣後之調查程序中否認向被告購買安非他命之事實，惟核其證詞應均係為配合被告否認犯罪之供述，要屬曲意迴護被告之詞，殊難遽採，而執為被告有利之證據。
㈤依被告丁○○於八十五年二月二日為警於其所居住之旅社房間內查獲上開安非他
命時供稱，陳炳煌係以新台幣壹萬元賣五包安非他命（淨重四‧六公克）給伊，且伊向陳炳煌買了大約有十次之多等情，可知伊之前即曾多次向綽號「瘦猴」之陳炳煌購買安非他命，且每公克之購入價格約為二千元，再依被告於購入安非他命之初，即已分裝成小包等情觀之，顯認被告係以營利為目的，分次將該等安非他命購入，應屬無疑。另觀諸上述被告賣予庚○○（三萬元重約十公克）、辛○○（每一萬元重約二至四公克）、戊○○（每包○‧四公克二千元）之情形，足見被告係賤買貴賣，其有營利意圖甚明。又販賣安非他命之行為，如具營利之意思而販入或賣出，二者有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十六年度台上字第七五二二號判決意旨參照）。按被告於販入安非他命當時既已有營利之意圖，業如前述，則縱其係以原價（每公克二千元），或低於原價（每公克一千元）之價額將前開毒品交付壬○○，惟對該部分仍應論以販賣行為，應屬無疑。
二、綜上所述，被告丁○○前開所辯，顯係飾卸之詞，不足採信，其事證明確，犯行應堪以認定。
三、按被告販賣安非他命行為被查獲後，毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，嗣於八十七年五月二十日經總統公布，於八十七年五月二十二日零時起生效施行，已取代原麻醉藥品管理條例。安非他命依該條例第二條第二項第二款規定，列為第二級毒品，其販賣安非他命者，依毒品危害防制條例第四條第一項規定，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，而依原麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命者，則處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。經比較新舊法之法定本刑，以舊法為輕，依刑法第二條第一項但書規定，以適用原麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定，為有利於被告。
四、核被告丁○○所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。其先後多次販入並賣出之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應成立連續犯，依刑法第五十六條規定，論以非法販賣麻醉藥品之一罪，並加重其刑。其非法持有安非他命之低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審以被告丁○○罪證明確，而據予論科，固非無見，惟查：㈠被告販賣安非他命行為被查獲後，法律已有變更，業如前述，原判決未及就新舊法為比較適用，自有未妥。㈡原審援檢察官之起訴意旨，認被告另涉有販賣毒品予丙○○、己○○、乙○、子○○、甲○○、癸○○等人之行為，其所為認定顯於法有違（理由詳如後述）。㈢按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，本件檢察官雖未針對被告販賣安非他命予戊○○、壬○○之行為據以起訴，惟因被告之該部分販毒行為係屬其連續犯行之一部，是依公訴不可分原則，應為起訴效力所及，而為本院所得審究之範圍，原判決未就此部分詳為論述，亦屬未洽。㈣再原判決諭知沒收扣案安非他命○‧三公克之主文部分亦有未合（理由詳述如后）。被告丁○○上訴意旨否認販賣安非他命，據此指摘原判決關於上開部分之不當，雖無可採，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告丁○○上開販賣化學合成麻醉藥品罪部分暨所定應執行之刑撤銷，並自為判決。爰審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、犯罪之手段、其多次販賣安非他命對社會、國家所生之危害，併其犯罪後一再飾詞黠辯，難認已有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查，並無證據證明被告最後販賣安非他命予戊○○、壬○○之時間，係在前案執行完畢（八十四年十月三十日）後五年內為之，應為被告有利之認定，本院認不構成累犯，併此說明。
六、至關於被告丁○○於八十四年十一月四日下午十七時二十五分，在基隆市○○路○○○號前因持有安非他命零點三公克，惟遇警臨檢逃跑，乃將安非他命丟棄於南榮路邊之小客車內，而為警查獲一節。被告雖曾於警訊中自白當日持有該毒品係欲販賣予訴外人癸○○，惟自其後之程序中則始終否認該事實，並稱其持有係為供自己吸食之用，而檢察官起訴意旨及原審亦均依該自白而認定被告該部分之罪嫌，然訊之證人癸○○始終證稱被告當日係欲歸還其所借之機車，而非為販賣毒品予伊，是顯難遽依被告之前開自白而執為該部分販賣毒品有罪之依據，並應認被告所辯為供自行吸食等語應堪採信。惟因被告吸食毒品之犯行並非本件檢察官起訴範圍所及，自非本院所得審酌，依此，前開扣案毒品亦非本件販賣毒品罪所得諭知沒收之範圍，而應另於被告之吸食毒品項下諭知沒收，核予敘明。
七、㈠公訴意旨另略以：⒈丁○○於八十四年十月六日，在基隆市○○路郵局前，以一
包安非他命（重○‧八公克）三千元之價格，販賣給己○○供彼吸用。⒉丁○○於八十四年十一月十一日及十三日，各以每小包二千元或三千元不等之價格，在基隆市○○街○○○巷○○弄○號三樓販售賣予子○○供彼吸用。⒊丁○○於八十四年十一月四日下午十七時二十五分，攜帶安非他命一包（重○‧三公克），在基隆市○○路○○○號前與癸○○接洽買賣時為警查獲等情，而認被告另涉有該等販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行部分。及八十五年度偵字第七一四號、八十五年度偵字第一○○二號及八十五年度偵字第一○六六號，檢察官分別針對被告販賣予乙○、丙○○、甲○○等人之併辦部份。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。綜觀本案全卷，檢察官純係依上開證人等於警訊或偵訊程序中之供證而執為被告犯罪之依據，惟查上開證人等雖分別於警訊或偵訊程序中供證被告確曾販賣安非他命予渠等，然自原審以迄則均翻異前詞否認上情，而被告自警訊以次亦均堅稱其確未曾販賣安非他命予上開證人，是被告是否確涉有上述犯行即屬有疑。再依麻醉藥品管理條例第十三條之三規定，犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑。是上開證人等顯極易可能因該條規定，為求減刑，而於警訊之初為不實之證供，顯難僅依憑該項證據而執為被告有罪之認定。此外本件復查無其他積極確切之證據足資證明被告有販賣毒品予己○○、子○○、癸○○之犯行，其被訴之該部分犯罪自屬不能證明，惟檢察官既就被告販賣予己○○、子○○、癸○○部分與前開有罪部分，以連續犯之裁判上一罪關係提起公訴，故不另對此部分為無罪之諭知。檢察官就被告販賣予乙○、丙○○、甲○○等人之併辦部份，應退回另行處理。
八、再臺灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第二九七四號以：被告丁○○另自八十六年二月初起，至同年四月中旬止，又連續多次販賣安非他命予 莊江成 ，因認其仍涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，而移送本院併案審理部分，揆其販賣時間在八十六年二月至四月間，與前開同一被告丁○○經認有罪部分之最後一次販賣時間八十四年十二月十五日，已相去一年有餘，本院認二者無連續犯之裁判上一罪關係，要屬無從併案審理，應退回另行偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華
法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國九十一年十月十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文管制藥品管理條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。