裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上字第60號民事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上字第60號上訴人 陳甘寺 訴訟代理人 張柏山 律師複代理人 羅淑菁 律師被上訴人 謝曼雯 訴訟代理人 何國榮 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國101年11月30日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2135號第一審判決提起上訴，經本院於102年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）85年9月16日就所有坐落臺中市○區○○段○○段0000000000地號土地及同小段000、000建號，門牌號碼為臺中市○區○○路○○巷○號地下樓及3樓之建物（下稱系爭房地）為上訴人設定新臺幣（下同）200萬元之抵押權，以擔保債務人即伊父 謝鎔駿 （原名： 謝明堅 ）對上訴人之票據債務，存續期間為85年9月10日至87年9月9日。並經臺中市中山地政事務所以「普字第000000號」登記在案（以下簡稱系爭抵押權）。嗣上訴人聲請臺灣臺中地方法院89年拍字第4330號拍賣抵押物裁定時，係以債務人謝鎔駿所簽發之85年6月11日、6月30日、7月10日、7月31日、89年8月31日期之票據為系爭抵押權所擔保之票據債權證明。並於90年9月據以聲請強制執行，為原審法院以90年度執字第23041號案件受理。惟該次執行程序因有強制執行法第95條第2項所定情形，視為撤回執行而終結。
101年9月，上訴人再以前開許可拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原法院以101年度司執字第96802號為強制執行。然上訴人雖持有前開六紙支票，其中發票日為89年8月31日之支票並非系爭抵押權存續期間所開立，自非抵押權所擔保之債權。另5張支票，依票據法第22條第1項規定，時效至遲於86年7月31日亦均已完成。且上訴人復未依民法第880條規定，於86年7月31日起之5年內實行抵押權，系爭抵押權已消滅。則抵押權之登記繼續存在即有妨害伊對於系爭房地所有權能之行使，爰依民法第767條第1項中段規定請求除去妨害。又系爭抵押權已消滅，上訴人以前揭拍賣抵押物裁定為執行名義所為之強制執行程序（原法院101年度司執字第96802號），亦已侵害伊對於系爭房地之所有權，爰再依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴。並聲明：（一）被告（即上訴人）應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。（二）原法院101年度司執字第96802號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決記載外，併稱：由抵押權設定契約書之記載可知，系爭抵押權所擔保者係票據債權，並無擔保消費借貸債權。上訴人提出之切結承諾書係就其與債務人間之消費借貸關係所為之確認，與前開支票債權無關，此由前開6張支票金額總計為265萬元，而非200萬元亦可得知。故該消費借貸債權並非系爭抵押權所擔保之債權。又系爭抵押權存續期間為85年9月10日至87年9月9日，故前開支票中，發票日為89年8月31日之支票，並非系爭抵押權所擔保之債權等語。
三、上訴人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
其陳述除引用原審判決之記載外，併稱：
（一）上訴人在設定本件抵押權時，因係設定一般抵押權，為特定債權內容，才在「聲請登記以外之約定事項」欄中記載「2、本件抵押權設定係屬票據擔保」等字句，其真意係「票據擔保之（消費借貸）債權」，並非「擔保票據債權」，因此記載文字之順序為「票據擔保（債權〉」，而非「擔保票據（債權）」。故本件系爭抵押權所擔保之債權為一般消費借貸債權，同時也有票據擔保之債權。惟因債務人謝鎔駿財務困難，上訴人方同意其只需清償200萬元，並以該金額設定一般抵押權，致抵押權金額與票據金額不符。
（二）系爭抵押權所擔保債權既為一般消費借貸債權，法定消滅時效為15年，況上訴人曾於90年間以90年度執字第23041號強制執行案件聲請強制執行，雖因強制執行法第95條第2項事由而擬制「視為撤回」執行，但非債權人不行使權利，仍應有請求權時效已亦生中斷及重行起算之效果。再者債務人謝鎔駿復於97年6月4日出具切結承諾書承認債務，即使本件之請求權時效已消滅，亦因債務人為承認行為自屬拋棄時效利益之默示意思表示，即恢復時效完成前之狀態，無消滅時效之情形。
（三）又如前所述系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效，，依民法第144條第2項規定及最高法院30年上字第473號判例意旨，債務人仍負清償之責，債權既未罹於時效，附麗之系爭抵押權自無5年除斥期間經過而消滅之問題。
四、本件被上訴人主張伊於85年9月16日以所有系爭房地為上訴人設定200萬元普通抵押權，存續期間為85年9月10日至87年9月9日，以擔保債務人謝鎔駿對上訴人之債務。債務人謝鎔駿簽發有85年6月11日、6月30日、7月10日（2張）、7月31日及89年8月31日期之支票6張，上訴人於89年取得原審法院89年度拍字第4330號拍賣抵押物許可裁定，復以該院101年度司執字第96802號強制執行事件聲請對系爭抵押物執行等情，有土地及建物登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書及支票影本為證，復為上訴人所不爭執，並有調閱之上開執行卷、89年度拍字第4330號卷等可稽，自堪信屬真正。惟被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅，故上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並請求將原審法院101年度司執字第96802號拍賣抵押物之強制執行程序予以撤銷等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者乃兩造爭執之：（一）系爭抵押權所擔保之債權為何？（二）系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效？（三）系爭抵押權是否已因除斥期間經過而歸消滅？（四）如系爭抵押權已消滅，可否撤銷原審法院101年度司執字第96802號強制執行程序？茲分述如下：
（一）按抵押權有其從屬性，乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。但如抵押權所須登記之內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。最高法院著有84年台上字第1967號判例、99年台上字第1470號裁判足參。本件系爭房地之土地及建物登記謄本雖僅記載被上訴人於85年9月16日，就系爭房地設定200萬元，存續期間為85年9月10日至87年9月9日抵押權予上訴人，以擔保債務人謝明堅對上訴人之債務，惟兩造於申請抵押權設定登記時提出作為登記簿附件之抵押權設定契約中「聲請登記以外之約定事項」欄位第2點載有：「本件抵押權設定係屬票據擔保」等字樣（見原審卷第27頁）。而解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，但契約文字業已足以表示當事人真意時，則不得反捨契約文字更為曲解。本件稽諸「本件抵押權設定係屬票據擔保」之文意觀之，應係「票據法上權利之擔保」即「擔保票據債權」，以擔保票據債權為目的而設定，而非將「票據擔保」擴張解釋為含票據原因行為所生之法律關係，如上訴人以解為「票據擔保之（消費借貸）債權」，則亦可解釋為以票據支付其他交易或法律行為所生之債權之擔保。此顯非上開「本件抵押權設定係屬票據擔保」之真意。再參以上訴人係自行任兩造之代理人，向地政機關為本件抵押權設定登記之申請，是被上訴人稱上訴人係土地代書，理應知悉上開約定事項僅係票據債權擔保一節。有土地登記申請書附卷足稽，亦堪信屬真正。準此，系爭抵押權所擔保者自應解為上訴人對債務人之票據債權。上訴人辯稱係擔保一般消費借貸債權，則非足取。又系爭抵押權為普通抵押權，基於抵押權之從屬性，抵押權所擔保之債權須以抵押權設定時即已存在之債權為據。本件系爭抵押權設立時為85年9月，存續期間為85年9月10日至87年9月9日，則發票日為89年8月31日之支票債權，自非系爭抵押權所擔保之債權。而發票日為85年6月11日、6月30日、7月10日（2張）及7月31日等5筆支票債權於系爭抵押權設定時即已存在，則系爭抵押權所擔保之債權為上訴人對債務人之前揭5筆支票債權，應可認定。
（二）又票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。次按消滅時效，因承認而中斷，民法第129條第1項第2款固有明定，但主張時效中斷者仍須加以證明時效中斷之效力發生。本件表彰系爭抵押權所擔保之票據債權之支票係債務人分別於85年6月11日、85年6月30日、85年7月10日（2張）、85年7月31日所開立，依前揭規定，其時效至遲於86年7月31日即已完成。雖上訴人以其曾於90年間向臺灣臺中地方法院聲請拍賣抵押物，經該院以90年度執字第23041號受理，該案固因強制執行法第95條第2項事由而以撤回結案，但仍不生中斷之效力云云。惟本件抵押權所擔保之票據債權既於86年7月31日即罹於時效而消滅，亦不因上訴人之聲請執行而使時效回復進行，除斥期間之進行亦不因而受影響。至上訴人另以債務人謝鎔駿於97年6月4日出具切結書承認向伊借貸200萬元，依民法第144條第2項規定及最高法院30年上字第473號判例意旨，債務人仍應負清償之責，債權既未罹於時效，抵押權自無除斥期間之問題云云。惟系爭抵押權所擔保之支票債權，其時效至遲於86年7月31日均已完成，則上訴人於時效完成後之97年6月4日出具之切結承諾書，自無中斷時效或使時效不完成之可能。且該切結承諾書係記載：「立書人謝鎔駿（又名謝明堅）虧欠陳甘寺之款項200萬元整，立書人擬於2008年9月31日前奉還，如違諾言，同意賣屋抵債，空口無憑，特立此書為據」等字樣，未有支言片語提及系爭6紙支票，切結承諾書所載金額200萬元亦與系爭6紙支票面額265萬元不符，難認此切結書係指對系爭票據債權時效利益之拋棄。上訴人前揭所辯，尚難遽信為真正。從而，系爭抵押權擔保之5紙85年6月11日、6月30日、7月10日（2紙）、7月31日之支票，並無時效中斷事由，且其請求權於86年7月31日已罹於時效而消滅。
（三）又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明定。且此5年性質上屬除斥期間，並無中斷或不完成之問題，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，不因尚在訴訟中或債權人已得勝訴判決而受影響。（最高法院53年度台上字第1391號判例、85年度台上字第646號判決、89年台上字第1476號判決意旨參照）。本件表彰系爭抵押權所擔保之票據債權之支票，其時效至遲於86年7月31日即已完成，如前揭所述，則5年除斥期間於斯時起算，至91年7月31日屆滿。上訴人雖曾於89年12月21日取得原法院89年度拍字第4330號許可拍賣抵押物之裁定，並於90年9月據之聲請強制執行，經原審法院以90年度執字第23041號案件受理，有調閱之上開拍賣抵押物裁定及強制執行卷足稽。惟該次執行程序因有強制執行法第95條第2項所定情形，視為撤回執行而終結，回復至未執行之原有狀態，與上訴人未實行系爭抵押權無異。且強制執行程序進行中與訴訟進行中同，除斥期間亦繼續進行。因此，91年7月31日，5年除斥期間屆滿時，系爭抵押權既處於未實行之狀態，則依前開規定，系爭抵押權自歸於消滅。上訴人雖以該強制執行之撤回係因強制執行法第95條第2項擬制規定之結果，非當事人本意云云。惟強制執行法第95條第2項規定意旨，拍賣物無人應買時，債權人得聲請另估價或減價拍賣或承受，債權人未為時，始視為撤回。故上訴人固曾於系爭抵押權除斥期間行使權利，但既未於除斥期間經過前再行減價拍賣或以承受方式使抵押債權得到清償，而任令依法視為撤回抵押權行使，自屬有可歸責因素，參以前揭所述除斥期間之進行不受訴訟進行之影響，故仍應認抵押權所擔保之債權因除斥期間之經過而消滅。
（四）從而，系爭抵押權既消滅，抵押權之設定登記繼續存在，即有妨礙被上訴人所有權之行使，則被上訴人依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權之設定登記，即無不合，應予准許。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起債務人異議之訴。強制執行法第14條第1項前段亦有明定。又系爭抵押權既於91年7月31日歸於消滅，則顯有消滅上訴人前所取得之拍賣抵押物裁定效力之事由發生。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之票據債權時效已完成，上訴人復未於時效完成後之5年內實行抵押權，致系爭抵押權歸於消滅，則被上訴人請求塗消抵押權之設定登記，及撤銷原法院101年司執字第96802號強制執行事件所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年4月24日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官詹雅婷中華民國102年4月25日