裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2514號刑事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2514號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一七三六三號），本院判決如下：
主文丁○○攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以脅迫，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、丁○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院八十二年度少訴字第七十三號判決有期徒刑二年十月、緩刑五年確定，復於緩刑期間違反麻醉藥品管理條例及傷害案件，分別經本院以八十四年度少訴字第一０一號、八十四年度少易字第十號判決有期徒刑二年十月、三月，並經本院八十五年度聲字第五九七號裁定應執行有期徒刑三年確定，另與上揭經撤銷緩刑之二年十月，合併執行至民國八十六年五月二十七日因假釋出監；丁○○再於假釋期間違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，分別經本院八十六年度重簡字第六三六號、八十六年度訴字第二九四七號判決及八十八年度聲字第一四九六號裁定應執行有期徒刑一年，合併上揭經撤銷假釋後之殘刑二年六月十五日，執行至八十九年十月十七日因假釋出監；然於假釋期間又犯施用毒品案件，於觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢後，自九十一年二月二十二日起接續執行遭撤銷假釋之殘刑一年十月六日，於九十二年十二月二十日縮刑期滿執行完畢。丁○○再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院九十二年度上訴字第二六二一號判決有期徒刑一年二月、併科罰金三萬元，復經最高法院九十二年度台上字第六七九九號判決駁回上訴而確定，甫於九十四年四月十日縮刑期滿執行完畢（九十四年四月十一日起執行罰金易服勞役，至九十四年五月十三日期滿，同年月十四日出監），竟不知悔改，於九十四年十月三日凌晨三時許，與綽號「 阿坤 」姓名年籍不詳之成年男子共同騎乘機車，由「阿坤」搭載丁○○，行經台北縣三重市○○路○段○○○號前，二人見甲○○將其所有車號00-0000號自小客車停放該處附近丙○○之麵攤前，因購買宵夜而未取下鑰匙，有機可乘，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「阿坤」提供具殺傷力仿ＦＮ廠1910型半自動手槍改造手槍一把，及供上述手槍用具殺傷力改造子彈二顆（其中一顆已射擊）予丁○○，丁○○則未經許可而無故持有上開槍、彈，並推由丁○○攜帶上開客觀上具有危險性之兇器槍、彈，侵入該自小客車內著手竊取該車，「阿坤」則在一旁把風，尚未得手，旋為甲○○發現，隨即抓住丁○○之頭髮並將之拖出車外，用左手猛打丁○○的頭部眼睛部位（未成傷）而逮捕之，詎丁○○竟為脫免逮捕，取出上開攜帶之槍、彈欲嚇阻甲○○，因甲○○學過擒拿術，見丁○○槍由右手拿出來，已經拿到他的腹部前方，槍口還朝著左側之際，即用其左手抓住丁○○右手腕上方先下壓之後，用其右手捧住槍的底部，控制了槍的方向（丁○○從腰際拔出槍枝槍口與地面呈四十五度角時，甲○○的左腳即往前滑步、上左手抓住被告右手上方，再以右手捧住槍的底部，彈道因為甲○○側身不可能擊發射擊到甲○○），丁○○因槍被甲○○控制住，想嚇走甲○○以便脫身，於槍口被甲○○控制住那一瞬間，往地面擊發一槍當場施加脅迫行為，惟甲○○不為所動又反扣其右手腕續往右外側反扣壓制，丁○○則在地面掙扎，因甲○○將丁○○壓制在地上，手因此磨擦到地面，致甲○○受有手指磨損或擦傷及膝挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），而強盜未遂，而「阿坤」見狀，即逃逸無蹤。嗣由丙○○上前協助甲○○逮捕丁○○，報警查獲，並扣得上開改造手槍一枝及土造子彈、彈殼各一顆。
二、案經台北縣政府警察局三重分局報告報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，訊據被告丁○○坦承不諱，並據證人即告訴人甲○○、在場目擊證人丙○○證述綦詳，所證情節均相符一致，復有告訴人甲○○就醫診斷證明書一份存卷可按，現場及扣案槍彈照片附卷可稽，且本件警方所查扣之上開改造槍枝及子彈，經送請經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中送鑑改造八厘米手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具殺傷力。送鑑改造子彈壹顆，認係土造子彈(具直徑約
7.8MM金屬彈頭)，經實際試射，可擊發，認具殺傷力之情，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940156012號槍彈鑑定書在卷足憑，堪認被告上開自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按槍枝、子彈客觀上顯具有危險性，足以殺傷人之生命、身體，自為兇器，洵無疑義。次按，最高法院業以八十八年臺上字第二一八三號判決明確揭櫫：刑法第三百二十九條之準強盜罪以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當等語翔實。且刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處，亦經最高法院著有四十二年臺上字第五二三號、四十八年臺上字第八七八號判例及最高法院八十七年臺上字第三○四○號判決意旨可資參照，合先敘明。
三、被告持客觀上足以對人之身體、生命構成威脅及危害之具殺傷力兇器槍枝及子彈著手行竊上開汽車時，因遭車主發覺而圖求脫免逮捕，竟當場持槍恫嚇告訴人施以脅迫行為，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例案第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；及刑法第三百二十九條所規定之以強盜論罪。又其所為前開犯行復該當刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜情形，揆諸首揭判例及判決意旨，其所為應係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，起訴書漏未論及此，已經公訴人當庭補充更正，合先敘明。再刑法第三百二十九條之準強盜罪，固規定「以強盜論」，即應依強盜罪相關法條論處罪刑之義。惟準強盜罪，應論以（加重）強盜未遂或（加重）強盜既遂，係以行為人原竊盜或搶奪行為是否既遂為準，若原竊盜或搶奪行為未遂，即應以強盜未遂論。司法院（八三）廳刑一字第○二○四六號函示明確。職是之故，被告雖已著手竊盜行為之實施，然尚未生竊得財物之結果，應論以刑法第三百三十條第二項、第一項加重強盜未遂罪，並依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又其以一持有槍枝、子彈行為而觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪二罪名，為想像上競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。被告所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及加重強盜未遂罪二罪間，有方法結果之關係，應從一重加重強盜未遂罪處斷。又被告固與綽號「阿坤」之成年男子就加重竊盜罪間有犯意連絡及行為分擔，惟被告為脫免逮捕施脅迫行為之時，綽號「阿坤」之男子並未上前協助，尚且自行逃逸，是綽號「阿坤」之男子對被告起意為脫免逮捕所施之脅迫行為尚難認有犯意之連絡，是就準加重強盜未遂罪部分，自難論為共同正犯，併此說明。查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院八十二年度少訴字第七十三號判決有期徒刑二年十月、緩刑五年確定，復於緩刑期間違反麻醉藥品管理條例及傷害案件，分別經本院以八十四年度少訴字第一０一號、八十四年度少易字第十號判決有期徒刑二年十月、三月，並經本院八十五年度聲字第五九七號裁定應執行有期徒刑三年確定，另與上揭經撤銷緩刑之二年十月，合併執行至民國八十六年五月二十七日因假釋出監；丁○○再於假釋期間違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，分別經本院八十六年度重簡字第六三六號、八十六年度訴字第二九四七號判決及八十八年度聲字第一四九六號裁定應執行有期徒刑一年，合併上揭經撤銷假釋後之殘刑二年六月十五日，執行至八十九年十月十七日因假釋出監；然於假釋期間又犯施用毒品案件，於觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢後，自九十一年二月二十二日起接續執行遭撤銷假釋之殘刑一年十月六日，於九十二年十二月二十日縮刑期滿執行完畢。丁○○再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院九十二年度上訴字第二六二一號判決有期徒刑一年二月、併科罰金三萬元，復經最高法院九十二年度台上字第六七九九號判決駁回上訴而確定，甫於九十四年四月十日縮刑期滿執行完畢（九十四年四月十一日起執行罰金易服勞役，至九十四年五月十三日期滿，同年月十四日出監）之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於五年內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。並先加後減之。爰審酌槍枝、彈藥之非法、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告應無不知之理，詎猶未經許可持有槍枝、子彈，並於竊盜時攜帶身上，造成危害加劇，欠缺守法觀念，甚為可訾，應予非難，兼衡被告持有槍枝之數量，及其素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度尚佳等一切情狀，公訴人論告時雖就被告犯行求處有期徒刑十二年，惟公訴人認被告朝告訴人腹部射擊，另涉犯殺人罪，顯有誤認，此詳後述，本院審酌上情認以為量處如主文所示之刑以為允宜並足資懲儆。
四、扣案之送鑑改造八厘米手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）依現狀均仍具有殺傷力，而屬違禁物等節，已詳如上述，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；又扣案經取樣試射之土造子彈一顆，依現狀已不具有殺傷力而非違禁物，彈殼一顆非被告所有，均爰不為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：被告丁○○明知腹腔為人體重要部位，為能脫逃，竟自其腰間取出上開槍彈，朝甲○○腹部射擊，而著手殺害甲○○，所幸甲○○及時制止之，始未中彈而未遂，而「阿坤」見狀，即逃逸無蹤。因認被告另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，並與阿坤有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非以被告警詢供述：朝告訴人之腹部擊發一槍等語，告訴人、證人丙○○警詢、偵訊均證述：被告朝其腹部射一槍，復多次扣扳機等語，及被告若非有射擊之真意，何以多次扣扳機，倘被告無殺人之犯意何須掏出槍枝，而擊發時槍枝由被告所握而且由告訴人腹部附近高度由右至左揮掃之途徑，告訴人適時奪槍其身體始未遭射擊，且被告槍枝已上膛並為脫免逮捕之強暴使用，其後復擊發一槍，且多次扣扳機，辯稱無殺人犯意焉能置信為其主要論據。惟訊之被告堅決否認上開殺人未遂犯行，辯稱：我沒有瞄準他，我也沒有繼續扣板機等語。經查：（一）被告固曾於警詢時供承：朝告訴人之腹部擊發一槍等語，惟其於檢察官偵查隨即改稱：是槍枝走火等語。於本院審理時則稱：是為想嚇走告訴人才擊發手槍，沒有朝告訴人之腹部射擊等語。則被告警詢自白是否屬實即非無疑。（二）再查，證人甲○○於本院審理時證稱：被告原先不知道我在車外，他一進車內我就用右手抓住他的頭髮把他拖出來，用左手猛打他眼睛，這時他有所動作，就想要把槍拿出來。我就雙手抓住他拿槍的手，反扣他的右手掌，把他摔在地上，麵攤老闆就出來，我們順勢就搶他的槍，被告槍由右手拿出來，已經拿到他的腹部前方，槍口還朝著左側，還沒有對準我，我就用我的左手抓住被告右手腕上方先下壓之後，用我的右手捧住槍的底部，那一瞬間槍就擊發了，後我反扣他的右手腕往右外側反扣，被告從腰際拔出槍枝槍口與地面呈四五度角時，我的左腳往前滑步、上左手抓住被告右手上方，再以右手捧住槍的底部，並控制槍之方向，彈道是因為我側身不可能擊發射擊到我的，且被告拿槍時就被我控制住，有無要瞄準我，我也不清楚等語綦詳。證人甲○○固曾於警詢、偵訊時作證，惟其於本院更為審判上之陳述，而於本院之證述復經交互詰問法院可就其直接供述以增加其內容之了解，從其陳述之態度、表情與舉動之變化，確認其證言之可信性，是自以其於本院所證足採，況告訴人自始均指證被告犯罪歷歷，猶不可能有何迴護被告之情亦明，顯見被告舉槍出來到擊發，槍口均未對到告訴人之腹部，洵屬無疑，是益見被告警詢中所供朝告訴人腹部射擊等語顯與事實不符，至為明確。（三）證人丙○○於本院審理時證稱：我在三重市中正堂那邊賣麵食，從晚上十點到清晨四點多。去年賣麵時間有發生刑事案件在麵攤附近就只有被告搶的這件。十月七日大約時間凌晨大概是二點到三點左右，被搶車的人跟我買麵，我女兒在炒麵，而被害人正跟我女兒講話，車沒有熄火鑰匙還在車子裡面，有兩個人騎機車相搭載，坐後座的被告跑到車主車內，車主看到去拉他，拉出來之後車主要壓制被告，我幫忙壓制被告，被告手持一把槍對著車主開一槍，我聽到一聲槍響，我跟車主把被告壓住，我叫車主把槍搶拿起來，後來車主要把槍拿起來，後來警察就來了。槍是從哪邊拿出來的，我沒看到，只看到他槍拿到手上。我只知道 阿弟仔 車主跟他搶槍就開出去了。看到被告與他的槍被搶起來之際，被告開了一槍車主應該手有受傷。我只看見一直搶槍的過程，被告一直沒有放手，我只看見開一槍，沒有一直在開。我是位在被害人後方，扣了四、五次板機..這部分我沒有看到。我只聽到砰..擊發一聲的聲音，有火花。其他就沒有聽到。車主把被告從車內拉出來的時候被告手上就拿著槍，槍就擊發了，被害人是否有抓住被告的槍我就不知道了。被告開槍後，有無繼續扣板機，我沒有注意等語歷歷在卷。證人丙○○固曾於偵訊時作證稱：被告擊發一次後還扣了幾次扳機等語，惟其於本院更為如上之陳述，而於本院之證述復經交互詰問法院可就其直接供述以增加其內容之了解，從其陳述之態度、表情與舉動之變化，確認其證言之可信性，是自以其於本院所證足採，是證人丙○○此部分所證即與證人甲○○所證齟齬，則被告是否於擊發一槍後有繼續扣扳機即非無疑。（四）再查，上開槍枝係半自動手槍，該槍因卡彈無法退彈殼，所以才無法再扣板機，但是如果是正常擊發的話他是可以連續擊發，將扣案彈殼放回槍管抵住卡彈情形，扳機按壓仍然可以發出聲音，但是無法擊發之情，亦據本院勘驗明確，復有勘驗筆錄一份在卷足稽，是依扣案槍枝、子彈亦無法判斷被告擊發一槍後是否有繼續扣扳機，亦無疑義。（五）本件被告欲偷竊進入告訴人之車內隨即被發現，即被告訴人拖出出外猛打，而當時告訴人是一手捉住被告之頭髮，一手打被告，被告之雙手並未被控制，而看到槍時手已經舉起來，告訴人有無看到槍我不知道，但是我喊了一聲提醒告訴人說有槍等情，亦據證人丙○○證述明確，且被告之槍枝已上膛既隨時可擊發，益見被告在被告訴人拖打之時，其雙手並未被控制住，應有機會直接舉槍射擊告訴人復無疑義，惟被告並未於該時持槍對準告訴人擊發，反而是在槍枝被告訴人控制住，槍口朝地面時擊發，益徵被告於本院所辯舉槍枝擊發要嚇告訴人之語足採。公訴人認被告另涉犯殺人未遂罪嫌所本之前開證據，在經驗科學及論理法則上尚有對被告有利之存疑，此外復查無其他積極證據，或其他客觀之方法足排除此項合理之可疑，揆諸首開說明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部份與上開有罪之部分，具有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，是本院自不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百二十九條、第三百三十條第一項、第二項、第二十六條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官葉志飛到庭執行職務中華民國95年3月29日
刑事第二庭審判長法官李釱任
法官劉安榕法官徐子涵上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官彭麗紅中華民國95年3月30日附錄本案所犯法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第329條(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以暴脅迫者，以強盜論。