裁判字號：臺灣新北地方法院94年簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國95年03月29日
裁判案由：清償債務
臺灣板橋地方法院民事判決94年度簡上字第11號上訴人臺灣觀光巴士有限公司（原名建明通運有限公司）法定代理人乙○○訴訟代理人 林政憲 律師
葉鞠萱 律師 詹茗文 律師被上訴人總督旅行社股份有限公司法定代理人丙○○○訴訟代理人 黃勝文 律師
李進成 律師複代理人己○○
壬○○訴訟代理人戊○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國93年10月29日本院板橋簡易庭93年度板簡字第879號第一審判決提起上訴，經本院於95年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受
判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。又上開規定，於對於簡易程序之第一審裁判上訴時並準用之，同法第436條之1第
3項亦有明文。查上訴人於原審係起訴請求被上訴人應給付上訴人482,402元及自支付命令送達之翌日（即93年3月26日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣提起本件上訴後，變更訴之聲明為請求被上訴人應給付上訴人441,
893元及自93年3月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核上訴人所為係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，於法並無不合，應予准許。
㈡次查，被上訴人之法定代理人原為 林淑華 ，嗣於原審訴訟程
序進行中，變更為丙○○○，且被上訴人業於93年12月16日經經濟部以經授中字第0933320580號函核准解散登記在案，有公司變更登記表在卷可按，並選任丙○○○為清算人，有股東會議錄存卷可參，而被上訴人亦已於94年11月10日具狀聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。
㈢復按，民事訴訟法第447條規定「當事人不得提出新攻擊或
防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」，上開規定依同法第436條之1第3項規定，於對於簡易程序之第一審裁判上訴時並準用之。查本件被上訴人因於原審即已主張兩造間並無系爭承攬契約關係存在，故被上訴人雖於本院開庭數次後，始提出實際上該公司係向永昇公司租用車輛，與永昇公司方有承攬關係之主張以及聲請訊問證人甲○○為證，僅是作為補充其於原審即否認兩造有承攬關係之主張，並非新提出攻擊防禦方法，應予准許，併先敘明。
二、上訴人主張：㈠緣自民國92年9月起至同年12月間，被上訴人因其所接旅遊行程需運送業務，而陸續由其ＯＰ人員甲○○以電話向上訴人提出「請上訴人提供遊覽車完成指定行程」之租車要約意思表示（包括行程、車輛數等）。被上訴人之上述承攬租車要約意思表示送達於上訴人後（向上訴人之受僱人辛○○或庚○○為之），嗣經上訴人承諾，而調派遊覽車及司機完成被上訴人指定之一定工作內容，則兩造間互相意思表示一致，承攬契約已然成立，且其中92年9月、10月份之車資報酬，被上訴人業已依兩造所約定之簽發票據方式給付。惟就92年11月、12月份被上訴人應給付之車資報酬，被上訴人則因其財務狀況不佳而藉故拖欠，經上訴人屢催未果，嗣被上訴人並聲請解散清算在案，故上訴人僅得利用司法程序，依承攬報酬請求權之法律關係訴請被上訴人給付承攬報酬441,893元及其法定遲延利息。㈡被上訴人雖否認與上訴人間存有系爭承攬契約之法律關係云云。然被上訴人前後主張矛盾，先係主張由庚○○向被上訴人承包，後又主張被上訴人向永昇通運有限公司（下稱永昇公司）租用車輛，永昇公司再向誰租用車輛，與被上訴人無涉，被上訴人上述主張不惟前後矛盾，更與事實不符，顯為逃避債務追索臨訟爭辯之手法，不足採信。事實上兩造間確存有系爭承攬契約法律關係，蓋承攬契約為非要式契約，於意思表示合致時，契約即為成立，則上訴人提供遊覽車（包括司機）完成被上訴人指定之一定工作內容，兩造不爭執為承攬契約性質，承攬契約又非要式契約，雙方意思表示合致，無論其為明示或默示，契約應即成立。本件被上訴人之上述承攬租車之要約意思表示，透過上訴人之受僱人辛○○或庚○○送達於上訴人後，嗣經上訴人承諾並完成指定之工作，兩造互相意思表示一致，成立系爭承攬契約，殆無疑義。且兩造間確有系爭承攬契約存在，並有被上訴人不爭之93年3月23日太律字第930323號太平洋律師事務所律師函、證人庚○○、辛○○、丁○○之證詞、被上訴人以上訴人為受款人之支付92年9、10月份車資承攬報酬之禁背支票等證據資料及事實可稽，在在均足證明兩造間確有契約關係存在。㈢再者，被上訴人之主張不僅前後矛盾，且其於第二審準備程序開庭數次後，始主張租用車輛契約存於被上訴人與永昇公司間云云及所為傳喚證人甲○○之聲請，更有逾時提出失權之情，應予駁回。至證人證人甲○○所言誠乃飾卸之詞，蓋渠實係與被上訴人前法定代理人林淑華為三等血親，非單純永昇公司之受僱人，足稽被上訴人為拖免給付車資報酬之義務，惡意否認租車承攬契約存在，並捏造事實，殊無足據。又被上訴人復主張證人甲○○係受僱於永昇公司，其行為依法效力應歸屬於永昇公司，與被上訴人無涉云云。惟證人甲○○是否確實受僱於永昇公司，被上訴人應負舉責任。且縱證人甲○○受僱於永昇公司，其行為所生效力亦非當然歸屬於僱傭人。況依證人甲○○前揭證詞，亦可證明渠係代理被上訴人與上訴人聯繫，故證人甲○○是否受僱於永昇公司，核均無礙於其代理或轉達被上訴人之要約意思表示，自亦應不影響本案承攬契約關係係存在於兩造間之認定。綜上，系爭承攬契約關係確存於兩造，庚○○僅係轉達或代上訴人受領被上訴人之要約，並無為自己締約之意思，並為被上訴人所明知，是被上訴人主張係向庚○○租車云云，委無足採。至被上訴人嗣於二審復主張係向永昇公司租車云云，該主張除與原審主張相矛盾外，更與事實不符，亦無足採。被上訴人既已於所寄發之律師函中明確承認與上訴人間有契約關係存在，亦與其他卷證資料相符，被上訴人既受有上訴人車輛運送服務即履行契約之利益，自應給付系爭車資予上訴人，誠無疑義。㈣又上訴人於起訴前，自93年1月起即向被上訴人催告請求給付系爭車資，被上訴人未曾抗辯已將系爭車資於92年12月及93年1月交付庚○○云云。詎於本案起訴後，竟主張渠已給付系爭承攬報酬云云，依舉證責任分配應由被上訴人就是否已給付車資、或庚○○是否已領取車資報酬乙事負舉證責任。況縱依證人庚○○及甲○○之證述，亦足稽庚○○並未從被上訴人處領取436,081元，庚○○僅係於領據上配合簽章而已，且庚○○已遭上訴人解雇並為被上訴人所明知，並無收受承攬報酬權限，況此亦與兩造約定以票據方式交付不符，庚○○亦無受領之權限，是縱被上訴人給付車資予庚○○亦對上訴人不生清償效力。㈤末者，關於本件上訴人所得請求之車資數額，被上訴人雖就12月份之車資主張尚應扣除6,27
0元之麵線錢、及司機喝酒的3,000元罰款，故認上訴人僅得請求153,542元云云。惟被上訴人並無法就其主張抵銷之「支出6,270元麵線錢」及「司機喝酒、應罰款3,000元」等事實負舉證之責任，即應認其主張係屬無據而不足採等語。（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人482,402元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，且為訴之聲明減縮之變更。）。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人441,893元及自93年3月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠主張對自己有利之事實者，應負舉證責任。上訴人對於承攬契約關係之存否，僅泛言宣稱派車均係由被上訴人聯絡派車，惟事實上，被上訴人需用遊覽車，大都委由永昇公司）調車，至於永昇公司與庚○○或上訴人間之法律關係如何，基於債權相對性，被上訴人無從過問，亦與被上訴人無涉。㈡至於被上訴人所開立之支票，則係被上訴人於對帳後，為配合永昇公司作業，而應永昇公司要求，開成不同金額之數張票，俾便用以轉出予他人，且票載受款人亦係受永昇公司甲○○之指示，藉此免去永昇公司另外開票之手續，故由永昇公司逕行交付予上訴人，是亦不足以證明兩造間有任何契約關係存在。㈢又再予說明者，關於92年12月10、11日車趟所生損害賠償糾紛乙節，被上訴人確為積穗國小該次旅遊之承攬人，雖然車輛載運部分，係以被上訴人與永昇公司間之運送承攬契約為主，然而該次車禍事件，乃由於上訴人所派司機過失所致，上訴人對受傷老師、學生或永昇公司自應分別負侵權行為損害賠償及債務不履行責任。然而上訴人卻遲未處理，以致被上訴人該次旅遊所應得之近
1百萬元報酬亦遭積穗國小拒付，於此情形被上訴人乃不得已委請律師發函促請上訴人儘快處理，但因當時負責本件事務之被上訴人副理 戴岳熹 對於永昇公司與兩造間之關係並不瞭解，是以並未曾對委任之律師說明清楚，僅稱「租用上訴人之車輛」，故該函乃依其所陳述轉達於上訴人，然而兩造間既無直接法律關係，要仍不能僅因該一函件而作為論斷之依據。㈣又就發票之開立，僅足供作為稅務繳交之證據，尚不得作為民事法律關係之唯一證據，尤其上訴人所開予被上訴人之發票，對於被上訴人而言，領據係由永昇公司或其他人具領，並無任何差異，但必然要有統一發票，就此庚○○則係持上訴人之發票以應對，再由永昇公司轉交被上訴人，則亦不能執發票據以認定民事法律關係等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造均不爭執之事實（參見本院卷第216、243、244頁）㈠上訴人於92年11、12月間確曾提供遊覽車（包括司機）完成
一定工作內容（即被上訴人所承接之旅遊出團業務中之運送工作）。
㈡就第一項之內容，其法律關係雙方不爭執為承攬契約性質，亦即本件訴訟標的之法律關係為承攬契約之報酬請求權。
㈢92年11月、12月透過庚○○所提供上訴人公司車輛所完成之
承攬工作內容（即車趟次數、內容）確如上訴人95年1月11日準備三狀附表一所示。
五、爭執事項：本件經依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條準用同法第
270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年12月5日準備程序時，協議簡化之爭點即㈠系爭承攬契約之法律關係究存在於何人之間，亦即契約當事人為何人？㈡庚○○是否有從被上訴人處領取436,081元？所領取的款項，對上訴人有何效力？㈢得請求之車資即承攬報酬之數額為何？為主張及辯論（見本院卷第217頁）。
六、上訴人主張：緣於92年9月至同年12月間，被上訴人因其所接旅遊行程需運送業務，而陸續由其ＯＰ人員甲○○以電話與上訴人之受僱人辛○○、庚○○聯絡，而向上訴人提出「請上訴人提供遊覽車完成指定行程」之租車要約意思表示（包括行程、車輛數等）。被上訴人之上述承攬租車要約意思表示到達於上訴人後，經上訴人承諾，已調派遊覽車及司機完成被上訴人指定之一定工作內容，則兩造間互相意思表示一致，承攬契約已然成立於兩造之間，且其中92年9月、10月份之車資報酬，被上訴人亦已以簽發票據方式給付等語，固據其提出對帳單2張、統一發票2紙、請款明細表5張（以上見支付命令卷）、傳真函1紙、駕駛員日報表9張、調解書1份、太平洋律師事務所函1份、代收票據憑摺、請款明細表（見原審卷第29頁、第31至42頁、第74至78頁）、支票2紙、對帳單1張、員工健保加退保資料、購買遊覽車之統一發票暨過戶資料、財產目錄、順華通運有限公司暨永昇公司之營利事業登記資料（見本院卷第85頁至第110頁）；並引用證人辛○○、丁○○之證言為證。被上訴人則否認與上訴人間有成立承攬契約，並辯稱其所承接之旅遊行程所需之運送業務，均係委由永昇公司運送等語。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文，是請求履行債務之訴，除被告自認原告主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年度台上字第377號判例意旨參照）。本件上訴人主張承攬契約之當事人為兩造，被上訴人應負給付承攬報酬之責等語，既為被上訴人所否認，揆諸前開判例意旨，自應由上訴人就兩造間有承攬契約存在之事實先負舉證之責。
㈡經查，上訴人固提出對帳單2張、統一發票2紙、請款明細表
5張、傳真函1紙、駕駛員日報表9張、太平洋律師事務所函1份、支票2紙、對帳單1張及引證人辛○○、丁○○之證詞為兩造間有承攬契約存在之證據，然查：①其中對帳單
2張、統一發票2紙、請款明細表5張（以上見支付命令卷）、駕駛員日報表9張（見原審卷第31至39頁）均係上訴人或其駕駛員單方面製作之文書，其上並無被上訴人表示與上訴人間成立承攬契約意旨之記載，尚不足為兩造間確有承攬契約存在之佐證。②至於太平洋律師事務所函（見原審卷第42頁）其上雖載有向上訴人租用車輛之內容，惟該些內容乃係因被上訴人之承辦人員不熟悉法律導致敘述有錯誤所造成，已據被上訴人一再陳明，且由該函所以製作之目的及其全部內容觀之，其主要意旨應係在促請上訴人儘快對於該次行程所造成之人員受傷負起責任，並非在承認與上訴人間有成立所謂之承攬關係，亦即該函所謂租用上訴人車輛等語，僅係在表明事故之發生是由於上訴人所有之車輛及駕駛所造成，應由上訴人負責而已，是亦難憑此即認兩造間有承攬關係存在。③另有關傳真函1紙、支票2紙及對帳單1張部分，（見原審卷第29頁、本院卷第85頁、第86頁），姑不論該傳真函及對帳單上均載有訴外人永昇公司之名，是該傳真函及對帳單究是否係被上訴人所為已屬可疑，況依證人甲○○所言，關於該傳真函上所以會有被上訴人名稱之原因，乃係因當時都是跑被上訴人的案子，所以才加註上去提醒，由「總督旅行社股份有限公司」這些字是另外蓋章上去的可以證明，再參酌證人甲○○所為之證言（詳見後述），亦顯不足為兩造間有承攬關係之憑據。④再者，依證人辛○○、丁○○於本院調查時到庭所為之證詞（見94年5月26日準備程序筆錄），渠等均係證稱與被上訴人方面聯絡之對象乃證人甲○○，證人甲○○曾直接向上訴人訂車，係與證人甲○○就租用遊覽車的車資對帳，雖渠等均認證人甲○○係受僱於被上訴人，為被上訴人之員工，然渠等並未就所以是認之理由提出足供憑信之證據，自難僅憑渠等單方面主觀上之認知，即認證人甲○○係代理被上訴人而為，蓋事實上，證人甲○○乃係代訴外人永昇公司所為（詳見後述）。準此，上訴人執前揭諸項為證，主張兩造間有承攬契約存在云云，自難採信。
㈢次查，證人甲○○於本院準備程序時到庭證稱：「伊係任職
於永昇通運有限公司，薪水也是跟永昇公司領，在92年9月間，庚○○有來找伊說他有車可以調配，因為當時是旅遊旺季，公司的車不夠，而庚○○的配合度很高，所以伊有車趟就找他。當時庚○○說他車子賣掉了，現在在建明公司，有車子可以調配。伊都是與庚○○聯絡，伊只針對他，請款時也必須他來請款。因為公司會要求開發票，所以伊也會要求庚○○開發票，庚○○會請他們公司開給伊，至於發票的買受人，伊會跟庚○○講，如果庚○○不在，他會叫伊傳真到公司去。伊將車趟派給庚○○，並沒有要求要用哪家的車子，只要司機好配合就可以，用建明公司以外的車子也可以。第一次請款時庚○○有帶建明公司的劉經理過來跟伊認識，希望以後可以長期配合，關於派車趟之事，伊主要是與庚○○聯絡，如果庚○○沒空，才會叫伊去找劉經理要司機及車子的資料。關於公司（指永昇公司）的車趟都是跟旅行社合作或自行承接案子而來，且是公司（指永昇公司）接到案子車不夠時，才會請庚○○協助派車，伊請庚○○協助派車的案子，案件來源都是公司（指永昇公司）自己去接到的。總督旅行社股份有限公司與伊公司（指永昇公司）是長期配合的客戶，總督旅行社股份有限公司如果接到案子就會跟伊公司訂車，伊會先派公司（指永昇公司）的車，不夠的話，才會請同行或庚○○他們幫忙。是由公司（指永昇公司）向總督旅行社股份有限公司請款，所請領的金額跟請同行或庚○○他們協助的費用不同，公司（指永昇公司）中間會有一些利潤。9、10月的車資是請庚○○過來領，當時他有帶劉經理過來認識，伊一定都是開票付款，當初受款人是開建明公司，是庚○○要求的，如果庚○○沒有要求就不會開抬頭。11、12月的款項已經付了，是跟庚○○處理的，拿去付了賠償，還賠不夠。伊是跟庚○○合作，只單純跟庚○○調車。至於領據上會有總督旅行社股份有限公司的名稱，是因為伊把總督旅行社股份有限公司的單子交給庚○○去簽，單子是總督旅行社股份有限公司給永昇公司，本來應該是永昇公司簽，但是有時候因為他們急需領款，會直接由他們簽，票是總督旅行社股份有限公司會計事先開好，金額也事先有講好，領據上面的金額是伊填的，開票的金額也是伊告訴總督旅行社股份有限公司會計的，因為這樣伊就可以不用開，伊會請總督旅行社股份有限公司把要開給伊的金額開成不同數額的支票，這樣伊就不用再開。總督旅行社股份有限公司沒有直接跟建明公司調車，總督旅行社股份有限公司的案子一定是交給伊，再由伊與庚○○聯絡。當初伊都是針對庚○○，如果庚○○沒來領款，建明公司其他的人也不可以來領款」等語（見本院94年10月19日準備程序筆錄），核與證人庚○○於同日經隔離訊問所為之證言：「92年9月中旬至93年
3月中旬，伊任職於上訴人公司，工作內容是司機兼業務，當初去應徵時經理辛○○跟伊說有3部車給伊處理，由伊負責去找該3部車的車趟即業務回來，所以伊就去永昇通運找甲○○，跟她說伊手上有3部車，請她分一些車趟給伊，然後甲○○從92年9月18日就開始有跟伊調車趟出去。：：：
：，9月、10月的車資有領到，是由伊與辛○○經理一起去永昇公司找甲○○領的，是開支票，當時甲○○要求伊在永昇公司領支票的記錄上簽名，因為甲○○說她都是跟伊聯絡的，所以要伊簽名，這是第一次請款，有開發票，伊有跟辛○○經理說要開發票，請甲○○與劉經理聯絡如何開發票，他們二人有聯絡。第二次請款是在12月20日，該次請款因為12月10、11日出積穗國小的團有發生事故，所以甲○○說先把傷者該理賠的部分理賠後再請款。後來因為公司（指上訴人）沒有跟傷者做好理賠，所以伊有去找甲○○，在請款的單據上簽名後，跟甲○○及被上訴人公司戴協理一起去跟傷者處理，賠了二十幾萬元。：：：：（問：你去跑甲○○交給你的車趟時，都是你們公司自己的車嗎（指該次行程的車輛）？不一定，也會有永昇或其他公司的車子。：：：：（問：你知道甲○○車趟從哪裡來的嗎？）甲○○是永昇公司的員工，他們會跟旅行社配合，如果旅行社有標到團，他們就會出車，如果有多的車趟就會請我們一起幫忙。（問：你接洽車趟期間，有無跟總督旅行社股份有限公司的人有所接觸過？）沒有，伊都是跟甲○○要車趟的。（問：甲○○有車趟時，如公司不派車，你會如何處理？）伊會另外找朋友幫忙，這種情形有發生過一次，欠二部車伊從中壢調車下來。」等語相符，參以上訴人自承旅行社需向遊覽業者租用遊覽車始可經營旅遊業務（見本院卷第67、68頁），而永昇公司負責人 許明順 為當時被上訴人負責人林淑華之夫，復為兩造所不爭執，既然永昇公司與被上訴人間關係如此密切，按諸常情，被上訴人所承接的旅遊案件理應係交由永昇公司負責運送為是，由此益見證人甲○○、庚○○上開分別證稱「是公司（指永昇公司）接到案子車不夠時，才會請庚○○協助派車。總督旅行社股份有限公司與伊公司（指永昇公司）是長期配合的客戶，總督旅行社股份有限公司如果接到案子就會跟伊公司訂車，伊會先派公司（指永昇公司）的車，不夠的話，才會請同行或庚○○他們幫忙」、「甲○○是永昇公司的員工，他們會跟旅行社配合，如果旅行社有標到團，他們就會出車，如果有多的車趟就會請我們一起幫忙」之內容，應屬事實，堪以採信。易言之，被上訴人就其所承接之旅遊案件乃係與訴外人永昇公司成立另一承攬契約，再由永昇公司就不足車趟部分，與他人（或為上訴人或為庚○○或其他第三人）成立承攬契約，故兩造間並無直接之承攬契約存在，洵堪認定。
七、又上訴人既先不能就所主張兩造間確有成立承攬契約之事實為舉證，是上訴人之請求已屬於法無據，本件其餘之爭點，顯與本件結果並無影響，自無再予論述之必要，併此陳明。
八、綜上所述，本件上訴人主張兩造間存有承攬契約云云為不足採，被上訴人抗辯係與永昇公司之間存有承攬契約等語尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付承攬報酬云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬441,893元及自93年3月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，不應准許。原審就前開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院有別，但結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年3月29日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官許瑞東法官黃若美以上正本證明與原本無異不得上訴。
中華民國95年3月29日
書記官吳俊達