裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國103年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第95號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告DOMANHVU（中文姓名：杜孟武越南籍）指定辯護人本院公設辯護人 劉奕榔 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第25505號），本院判決如下：
主文
DOMANHVU販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣伍佰元沒收。
事實
一、DOMANHVU（中文姓名杜孟武，下稱杜孟武）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、對甲氧基甲基安非他命（Para-methyenedioxymethamphetamine,PMMA，下稱PMMA）分別係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款之第二、三級毒品，不得販賣，詎其於民國102年12月15日凌晨2時30分前之某時，在址設桃園縣桃園市○○路○○巷○號3樓之「THAIO
KPUB」內自其男性友人處無償取得含第三級毒品PMMA成分之深棕色圓形藥錠1顆後（其誤認該藥錠乃第二級毒品MDMA即搖頭丸），竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之主觀犯意，於102年12月15日凌晨2時30分許，在「THAIOKPUB」廁所內，以新臺幣（下同）500元之代價，將其所持有之第三級毒品PMMA1顆（驗前淨重0.31公克、驗餘淨重0.028公克）誤為第二級毒品MDMA，販售與DAOQUOCDUC（越南籍，中文姓名 陶國德 ，下稱陶國德）。嗣因該PUB服務人員 黃志強 經過目睹交易過程，遂立即報警，警方旋即到場處理，並於杜孟武身上扣得交易所得1,000元、陶國德身上扣得PMMA
1顆及500元，因而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告杜孟武及其辯護人於本院準備程序抗辯：被告於警詢之陳述是出於警察之誘導，欠缺任意性云云（見本院卷第30頁背面），惟經本院勘驗被告杜孟武於102年12月15日之警詢光碟，警員與被告的對話是採取一問一答方式詢問，旁邊有通譯在旁協助翻譯，被告答話口氣平順，並無異狀，警員有給予被告和通譯確認被告意思之充分時間，並無警員要被告如何回答之對話，而錄音內容與筆錄記載相符等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第57頁背面至第58頁），就上開勘驗結果，被告雖又抗辯：警員在做筆錄時沒有要伊承認收陶國德1,000元，是在做筆錄前要陶國德跟伊說必須承認有收陶國德1,000元，並給陶國德500元，警察才會解開其手銬云云（見本院卷第57頁正、背面），惟查，證人陶國德於本院審理時結稱：在製作筆錄之前，或是製作筆錄的空檔，有跟杜孟武交談，交談的內容就是一般的交談，說以後就不要太愛玩了，警察沒有叫我跟杜孟武說搖頭丸是用多少錢買的等語（見本院卷第110頁），而證人陶國德為被告之友人，於本院審理時翻異其於警詢、偵訊中有向被告購買毒品之證述，顯有坦護被告之情，倘確有被告所稱之前情，證人陶國德自無隱瞞之理，是被告所稱之情已難逕信為真，且被告在做筆錄時，並未上手銬，亦有上開勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第57頁背面），益徵被告上開所辯顯屬無據。從而，足認被告在102年12月15日第2次警詢時並未受到不正訊問，其該次陳述具有任意性，而有證據能力。惟警詢筆錄之記載與本院勘驗結果不符部分，自應以本院勘驗結果為據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法院99年度台上字第873號判決參照）。經查，證人陶國德於警詢所為不利於被告之陳述，與其於本院審理時所為陳述並不一致。而依證人陶國德於警詢中所述之內容為客觀觀察，證人陶國德警詢時並未受到不正詢問，且證人陶國德就事實欄所示之情證述明確，又其於警詢供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且其當時未受他人干預，較少權衡利害得失，反觀於本院審理中，證人陶國德就扣案毒品並非以500元價格向被告購入乙情，供述內容有諸多不合理、矛盾之情（詳後述），以證人陶國德於法院作證時之客觀環境及供述內容，與其於警詢中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然證述，其於警詢中證述具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人陶國德於警詢中所為之供述，應認具有證據能力。至於證人黃志強於警詢之供述，因本院並未採為認定被告有罪之證據，故其陳述是否有證據能力，無庸論述。
三、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），檢察官及被告、辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告杜孟武固坦承有於上開時、地交付搖頭丸予證人陶國德之事實，但矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：沒有賣陶國德搖頭丸，而是給陶國德使用，且沒有收陶國德500元云云。惟查：
（一）前揭犯罪事實，有下列事證可佐，堪信為真：
1、被告於警詢稱：我正在交易的時候，拿毒品給 阿德 ，被管理人員發現，管理人員把我帶到外面，從我的口袋內拿出錢包，並等警方過來。我身上被查到的1000元是阿德給的，我找阿德500元，阿德就是一起被警方查獲之陶國德。我主要是給阿德試用，不是賣給他，就是因為朋友關係，所以給他吃等語（見本院卷第54頁至第55頁）；復於偵訊中供陳：陶國德身上的搖頭丸是我交付給陶國德，陶國德有給我1,000元，我找他500元，給陶國德的搖頭丸是48街舞廳的朋友給我的。我沒有賣，我是跟朋友分享，我不知道收陶國德交付的500元，是販賣的意思。對於被警方查獲販賣第二級毒品，涉犯毒品危害防制條例，我認罪等語（偵字第25505號卷第52頁至第54頁）。是被告就交付「搖頭丸」與陶國德，並收取500元乙情，於警詢、檢察官訊問時，均已供承在卷。
2、證人黃志強於偵訊證述：桃園市○○路○○巷○號3樓是「THAIOKPUB」營業處，出入多為外籍勞工，我在該
PUB內擔任服務員，102年12月15日在廁所內看到犯罪嫌疑人照片編號6的越南籍男子（即證人陶國德）先拿1,000元給犯罪嫌疑人照片編號4的越南籍男子（即被告），編號4的男子拿一顆藥丸及500元給編號6的男子，依我的工作經驗判斷那顆藥丸絕對是搖頭丸，我就通報警方處理等語（見偵字第25505號卷第67頁至第68頁）；於本院審理時復證稱：102年12月15日在桃園市○○路○○巷○號3樓「THAIOKPUB」擔任服務人員，維護店裡的消費者安全跟秩序，當日凌晨2時多，在舞廳3樓廁所，見頭髮染成金色之被告及證人陶國德手上握有毒品，所以我上前安檢，叫證人陶國德把皮包打開見裡面有五百元，被告手上有壹仟元，所以我就直接把他們帶往門口報警處理等語（見本院卷第113頁正、背面）。是證人黃志強於偵查及本院審理中就當日見被告與證人陶國德於廁所交易毒品，證人陶國德交付1,000元予被告，被告則交付證人陶國德500元與毒品之情節，前後供述一致，並無瑕疵，且核與被告於警詢、偵訊之供述及證人陶國德於警詢、偵訊之證述（如下述）情節相合；另參證人黃志強與被告並無仇恨糾紛，業據被告與證人黃志強於警詢及本院審理供述在卷（見偵字第25505號卷第6頁背面、本院卷第114頁背面），實難認證人黃志強有何竟需甘冒偽證罪之風險，杜撰其於上揭時、地見被告與證人陶國德交易毒品之情節，僅為以此損人不利己之虛情恣意誣攀並無認識之被告，致被告重刑加身之必要，是證人黃志強前開所證，顯非子虛。
3、證人陶國德於警詢陳稱：我在桃園市○○街舞廳被警方查獲，因為在舞廳，管理人員發現我一名朋友（ 阿武 ）拿搖頭丸給我，就把我跟阿武抓起來，並等警方來之後將我們交給警方。警方在現場查獲我身上有1顆搖頭丸及
500元鈔票一張，搖頭丸是阿武給我的，我以每顆500元向阿武購買的。該綽號阿武的男子瘦瘦的、有染金色頭髮，即犯罪嫌疑人照片編號5、警方於現場查獲之另一名越南籍男子杜孟武等語（見偵字第25505號卷第12頁至第13頁背面）；於偵訊中結稱：於102年12月15日02時30分，在桃園市○○路○○巷○號3樓（48街舞廳），遭警查獲持有搖頭丸及500元紙鈔1張，搖頭丸是杜孟武賣給我的。我今天凌晨1點多到48街舞廳時，約2點30分他賣我的等語（見偵字第25505號卷第47頁正、背面）。是證人陶國德於警詢、偵訊中就當日被警員查獲持有毒品，而該毒品是在「THAIOKPUB」以500元向被告所購買之情，於警詢、偵訊陳述內容相符，核與證人黃志強所述吻合，另參證人陶國德為被告之友人，彼此間並無糾紛，亦經被告及證人陶國德於警詢、偵訊中陳述綦詳（見偵字第25505號卷第6頁背面、第47頁背面），證人陶國德實無誣陷被告之動機及必要，是證人陶國德前開所證，亦非虛妄。
4、另有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可考（見偵字第25505號卷第21頁至第23頁、第25頁至第27頁、第32頁至第34頁），又警員於證人陶國德身上扣得深棕色圓形藥錠1顆，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出第三級毒品PMMA成分，驗前淨重0.31公克、驗餘淨重0.028公克，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、該公司出具濫用藥物檢驗報告在卷可參（見本院卷第85頁、第87頁），可見被告主觀上雖認其出售之毒品為第二級毒品搖頭丸，然客觀上確係販賣第三級毒品PMMA。此外，復有證人陶國德交付被告之1,000元、被告交付證人陶國德之500元扣案可佐，衡諸被告於警詢、本院準備程序自承：交付給陶國德的搖頭丸是某男子免費提供等語（見本院卷第28頁、第54頁背面），惟被告竟收受證人陶國德所交付之500元為代價，足認被告所為事實欄所示之犯行，顯具營利之意圖，堪以認定。
（二）被告於本院審理時雖辯稱：伊沒有賣陶國德搖頭丸，只是給陶國德使用，且沒有收陶國德500元云云，惟訊之為何於警詢、偵訊時均坦承有拿證人陶國德500元，於本院審理時卻翻異前詞，被告陳稱：因為原本在警察局說了，後來在地檢署才發現這樣講罪會愈來愈重，對法律不懂，所以之後就更正。（審判長問：誰跟你講如果說有拿錢罪會愈來愈重？）答：在警察局時沒有人告知我，但是被收押後，在監所裡面有人跟我說。（審判長問：在監所之人是跟你講說有拿錢的罪跟沒有拿錢的罪差多少？）答：有跟我講說如果賣的話就很重，如果送的話比較輕等語（見本院卷第119頁），是被告事後翻異前詞，無非是圖減輕刑責，自難採信；另參被告於102年12月15日上午9時31分之警詢時供稱：搖頭丸在舞廳1顆賣500元等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第55頁），是被告以500元價金出售搖頭丸1顆與證人陶國德乙情，不僅與被告所認知搖頭丸在舞廳之行情相符，且有前開證人黃志強、陶國德之證述、扣案之1,000元及500元可參，被告事後翻供，空言否認前供，顯為飾卸之詞，不足採信。至於扣案之1,000元經送鑑定，雖未能查出可資比對指紋乙情，固有內政部警政署刑事警察局103年4月9日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷可參（見本院卷第64頁），然證物或扣案物品無法驗出可資比對之指紋之原因多端，或因待鑑物品之表面特性難以留下清楚指紋，或因物品上有多數指紋重疊，而無法採得清晰紋線，均屬可能，是無法僅因扣案1,000元上未採得證人陶國德之指紋，即遽為有利於被告之認定。
（三）證人陶國德於本院雖具結改稱：杜孟武拿搖頭丸給我，我沒有給他錢，因為他是我朋友，會跟警員及檢察官說是以一顆500的代價跟杜孟武買搖頭丸，是因為當天我已經使用過搖頭丸，所以當時回答的時候狀態不是很清楚云云（見本院卷第109頁正、背面），惟查，證人陶國德第一次製作調查筆錄的時間是102年12月15日上午3時15分，證人陶國德向警員表示要休息，不願意接受詢問，警員因而停止詢問，俟同日上午8時25分，警員對證人陶國德行詢問，證人陶國德並未向警員表示有精神或身體狀態不適之情，而就警員之問題一一答覆如前所述之警詢內容，甚至於同日晚上8時43分解送至臺灣桃園地方法院檢察署，於檢察官訊問時，亦未向檢察官表示身體或精神有何不適，不僅就檢察官訊問回答如前述之偵訊內容，甚至於具結後仍為相同之證述，並坦承施用及持有第二級毒品罪嫌等情，有證人警詢筆錄、偵訊筆錄在卷可考（見偵字第25505號卷第11頁至第13頁背面、第46頁背面至第48頁），故證人陶國德於警詢、偵訊中並無其所稱狀態不是很好之情；且訊之證人陶國德是否記得跟警員回答的內容，證人陶國德可清楚記得其回答內容，而證稱：警察問我杜孟武拿藥丸給我，我回答是，警察問我說到舞廳中有無使用毒品，我回答進來的時候我沒有使用，我只有喝水，所以就被驗尿結果出來說有毒品，我才說我不清楚為何會這樣，我懷疑水裡面有加藥物。然後問我有沒有拿錢給杜孟武，當時我的狀況不好、很慌張，而且我想趕快結束回公司，所以我就跟他講說我有拿給杜孟武500元等語（見本院卷第11
1頁背面），倘證人陶國德於警詢時確有其所稱狀態不是很好之情，衡情自難以回憶當時回答警員之內容，但證人陶國德在距警詢已近6個月、本院審理時卻可證述如警詢記載之內容，益徵證人陶國德警詢時精神、身體狀態均無不適之情，是證人陶國德所稱當日狀態不是很好云云，顯與事實不符，不足採信。此外，證人陶國德為被告朋友，跟被告交情好，亦據證人陶國德於本院審理時證述明確（見本院卷第109頁），本院實難憑空逕認證人陶國德於警詢及偵查中有何故意虛捏事實而誣陷或冒偽證罪之風險，不實指證被告涉犯販賣毒品重罪之動機。從而，證人陶國德於本院審理時翻異其於警詢、偵訊之證詞，顯是礙於與被告之情誼，而為上開偏坦迴護被告之詞，自難採納。是以證人陶國德於本院審理中之證述與其於警詢中之證述，其中不一致之部分，於警詢之證述遭受被告干擾程度較小，且與之後其於偵查中之證述內容相符，自具有較可信之特別情況。反之，其於本院審理中所為迴護被告之證詞，與事實不符，難以採為有利於被告之認定。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪 科利
（一）按PMMA係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，被告主觀上雖認為扣案藥錠為第二級毒品搖頭丸，然上開扣案藥錠經送鑑驗結果，係含第三級毒品PMMA成分，已如前述，依「所犯輕於所知者，從其所犯」之法理，自應論以販賣第三級毒品罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。起訴書認被告係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有違誤，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條而審理。又按同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑」不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告行為時甫滿22歲，年輕識淺，思慮欠周，所犯本件販賣第三級毒品之犯行，固應受非難，惟念其販賣毒品之次數僅1次，對象是其越南籍友人，販賣之數量與價格非多，倘交易成功獲得之利益亦僅500元，獲利甚微，僅因貪圖小利，致罹重典，對社會治安及國民健康之危害較小，縱科以法定最低本刑5年有期徒刑，亦屬過重，實屬情輕法重，是被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌被告年輕力壯，竟意圖營利而販賣毒品，危害他人生命、身體健康，破壞善良社會風氣，參衡其販賣毒品數量、犯罪動機、目的、手段，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。末以，被告係越南籍之外國人，其因本件販賣第三級毒品罪，而受本件有期徒刑之宣告，應依刑法第95條規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
（二）按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限(最高法院97年度台上字第6134號判決要旨可資參照)。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤(最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照)。查被告於事實欄所示時、地，販賣第三級毒品所取得500元，係被告販賣第三級毒品犯罪所得之財物，且為被告所有，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，又被告販賣第三級毒品所取得之500元既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償」之必要。另扣案之搭配門號0000000000號之三星廠牌手機1支、門號0000000000號之IPHONE手機1支，均與被告上開犯行無關，且均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。至於自證人陶國德身上所扣得之第三級毒品PMMA1顆，固係違禁物，惟被告已交付與證人陶國德，已認定如前，亦與本案被告所涉犯行無關，應由檢察官另行處理，併此敘明。
三、末按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。查證人陶國德就有關是否有以500元向被告購買扣案之PMMA此等對於被告是否涉犯上開販賣第三級毒品犯行有重要關係之事項，於103年5月20日本院審理時，經本院告以具結義務及偽證之處罰，以證人身分具結後，為與其前於偵查中結證情節迥異之供述，且經本院認定其於偵訊中所為之供述內容方為真實，其於本院審理中所為之證述顯屬虛偽等情，有審判筆錄、證人結文附卷可據（見本院卷第108頁、第121頁），則證人陶國德於本院審理時顯然涉有刑法第168條之偽證罪嫌，爰依法向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為告發，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中華民國103年6月17日
刑事第十一庭審判長法官許雅婷
法官葉韋廷法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋伶中華民國103年6月19日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。