裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第631號判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
99年度訴字第631號100年2月17日辯論終結原告台灣羅德史瓦茲有限公司代表人 傅艾希 訴訟代理人 江孟貞 律師
白梅芳 律師 高瑞德 律師被告陸軍保修指揮部飛彈光電基地勤務廠代表人 吳建國 訴訟代理人 林欣毅
王家玉 林梓強 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年2月26日訴0000000號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告代表人為 孟台喜 ，於訴訟繫屬中變更 歐陽力行 再變更為吳建國，並由歐陽力行、吳建國具狀聲明承受訴訟，有訴訟承受狀在卷可稽，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許；本件經被告於99年3月18日刊登採購公報，期間為1年，截至言詞辯論終結時尚未屆滿，原告提起撤銷訴訟，即無不合，先予敘明。
二、事實概要：原告參與被告辦理頻譜分析儀等4項採購案（購案編號：TH00000P000P），採購金額計新台幣（下同）113萬元，由原告得標，被告驗收後，認原告就其中「AgilentE1420頻率計數器」功能提昇（分項金額59,390元，下稱「系爭功能提昇模組」）未依契約規定提供「合法原廠授權碼證明」，依政府採購法第101條第1項第12款規定欲將原告刊登政府採購公報，原告於98年10月5日提出異議，被告於98年10月26日以陸保電技字第0980003813號函覆仍應提供合法原廠授權碼證明，原告不服，向行政院公共工程委員會申訴，亦遭駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠原告所交付之系爭提昇模組已具備原廠HP之識別標誌及原廠
授權碼編號「00000000000」，足證為合法自原廠取得之升級料件；此外，系爭提昇模組之性能並業經中山科學研究院系統維護中心之儀具校正組測試，並出具性能符合招標規格之測試報告，原告並無違約情事。被告認定原告就系爭提昇模組未依約提出「原廠授權碼證明」，判定目視不合格而解除該項之採購，認定原告為不良廠商並將刊登政府採購公報，原告實難甘服，爰依法提起行政訴訟。
㈡原告已提供足以證明系爭提昇模組確為合法之原廠商品之證明，被告解除契約，於法無據：
⒈採購契約（18）備註10.1.（2）f.所規定之得標廠商需提
供之原廠授權碼證明，係指原廠所為「證明系爭提昇模組是合法的原廠商品」之意思表示，不拘泥於其形式。並依被告自陳、及任職於被告之上尉 王匡國 證詞，得標廠商依採購契約需提供之原廠授權碼證明，只要是足以證明系爭提昇模組是合法的原廠商品之原廠所為之意思表示即可。原告於準備投標時，詳讀招標文件之規格後發現，由於系爭提昇模組僅屬框架主機之系爭計數器之一升級硬體元件，實務上僅需向原廠直接購買系爭提昇模組，並安裝在系爭計數器上，即可使系爭提昇模組發揮效用並正確運作無誤，無需進行任何軟體修改或程式開發（此即像一般電腦記憶體不足，僅需購買較大容量之記憶體插入電腦內即可），原廠並不會另行出具單獨之書面授權證明；惟原廠於提昇模組本體上會印原廠商標以及一組授權編碼。是以，得標廠商依採購契約（18）備註10.1.（2）f.規定所需提供之原廠授權碼證明，應即指提昇模組本體上印製之原廠商標以及一組授權編碼，以證明該元件為原廠合法生產者。
2.根據中山科學研究院系統維護中心之儀具校正組之專業意見、系爭計數器之原廠操作手冊、以及德國Agilent出具之證明書，採購契約中規定之「原廠授權碼證明」與系爭提昇模組之功能與運作無關，其目的應在證明該元件為原廠合法生產者。亦即，系爭計數器及系爭提昇模組在實際操作上並無需搭配輸入任何授權碼即可運作。本此可知，採購契約中約定所謂之原廠授權碼證明，其目的確實與系爭提昇模組、或系爭計數器之功能及運作無關。根據系爭計數器之原廠操作手冊，採購契約中規定之「原廠授權碼證明」與系爭提昇模組之功能與運作無關。參照系爭計數器之原廠操作手冊（見原證四），其第5章「升級套件（ReplaceableParts）」及附錄A之安裝說明中，皆未提及系爭計數器於安裝性能提昇之套件時，需要任何授權碼來開啟或使用任何特定功能。顯見採購契約中規定之原廠授權碼證明，其目的確實與系爭提昇模組、或系爭計數器之功能及運作無關，而應在證明該元件為原廠合法生產者。
3.原告所提供之系爭提昇模組本體上印製原廠HP之識別標誌及原廠授權碼編號「00000000000」，足以證明該元件為原廠合法生產者。依系爭提昇模組之原廠操作手冊，其第5章「升級套件（ReplaceableParts）」清楚顯示「0000000000
0」確實為原廠之升級套件授權碼；此外，取自原廠網站有關升級套件之照片中，亦清楚顯示與系爭提昇模組相同之授權碼（見原證五）。即HP/Agilent藉由於系爭提昇模組（有體物）上烙印文字、符號（HP之識別標誌及原廠授權碼編號「00000000000」）而為「此物品係HP/Agilent原廠製造，而根據HP/Agilent內部就各類產品之編碼，此產品之編碼為00000000000」之意思表示。原告已依約提出證明「系爭提昇模組是合法的原廠商品」之原廠所為之意思表示，並無任何違約情事。
4.原告既無違約情事，被告並無任何解除契約之法律上基礎。原處分以原告違約而依契約通用條款17.1單項解約、並辦理違約金計罰及刊登採購公報，於法無據。
㈢Agilent就所生產之頻率計數器功能提昇模組不會另行出具
所謂「證明該提昇模組是合法的原廠商品」之「合法原廠授權碼之書面證明」；被告所要求原告提出之「合法原廠授權碼之書面證明」事實上不存在：
⒈自98年9月被告認定原告違約迄今，被告始終無法具體說明
其所指之「合法原廠授權碼之書面證明」究竟為何，亦無法提出任何一張Agilent過去所曾經出具之所謂「合法原廠授權碼之書面證明」到院，可見「合法原廠授權碼之書面證明」事實上根本不存在。
⒉根據台灣 安捷倫 科技股份有限公司（下稱「台灣安捷倫」）
99年8月12日安捷倫（法）00000000號函、以及99年11月3日安捷倫（法）00000000號函，「原廠授權碼」係台灣安捷倫提供給其「經銷商」、用來管制其與經銷商間權利義務之工具，與「得標廠商所提供者是否為原廠商品」、「得標廠商提供產品保固」等事無涉。依上開函，只有台灣安捷倫正式簽約授權經銷商才會取得「原廠授權碼」（原廠銷售證明）；此「原廠授權碼」（原廠銷售證明）係台灣安捷倫用來管制其經銷商不得賣水貨之工具。否則經銷商倘經由其他途徑而取得Agilent原廠產品（即水貨），此舉將影響台灣安捷倫自經銷商所可能取得之收益。更遑論台灣安捷倫並非實際生產、製造AgilentE1420頻率計數器功能提昇模組者，其僅為該機器之進口商，其是否具有出具原廠授權碼之資格，均屬可議。而原告並非「Agilent之經銷商」，Agilent原廠自不會出具「原廠授權碼」（原廠銷售證明）予原告；惟本件原告所提供之系爭提昇模組本體上烙印文字、符號（HP之識別標誌及原廠授權碼編號「00000000000」），足以證明系爭提昇模組確為Agilent原廠之產品，符合兩造間採購契約之約定。
⒊依Agilent之經銷商亞傑科技股份有限公司（下稱亞傑科技
） 向鈞院 之回函內容，亞傑科技既然迄今仍然無法提出任何一份其過去曾經檢附予向其買受「AgilentE1420頻率計數器功能提昇模組」之用戶之「原廠授權碼」，可見亞傑科技99年8月6日亞字第001號函所指之「原廠授權碼書面文件」並不存在。亞傑科技99年8月6日亞字第001號函中宣稱「其於銷售『AgilentE1420頻率計數器功能提昇模組』時會檢附『原廠以書面出具之原廠授權碼證明文件』」，顯然與事實不符。
㈣原告就系爭提昇模組已依約提供合法原廠授權碼證明，系爭
提昇模組確實為原廠合法商品，並無疑義。而根據採購契約
（18）備註15.保固條款、以及通用條款第15條（瑕疵擔保、改正維修及保固責任），得標廠商依約應對系爭提昇模組提供一年之保固，惟僅需系爭提昇模組為原廠合法商品，對於系爭提昇模組提供之保固服務不以原廠保固為必要。為此，原告已於98年7月13日出具保固書，承諾依約提供一年保固服務。謹按原告之所以出具保固書以承諾對系爭提昇模組提供「一年」保固服務，而非承諾提供更長期間之保固服務，完全是根據被告所擬定之採購契約而來。設若被告認定系爭提昇模組於約定之一年保固期間屆滿後仍有維修需求，被告得另行採購取得維修服務。採購契約既規定系爭提昇模組之保固為一年、且不以原廠保固為限，被告不得恣意藉由曲解「合法原廠授權碼證明」之意涵而將原約定之保固變更為原廠保固。至被告疑慮系爭提昇模組可能妨礙「97年儀表採購案下採購之AgilentE1420頻率計數器」之取得保固服務，更屬全無根據。蓋根據97年儀表採購案下之採購契約（詳被證四），得標廠商（唯真科技）對於AgilentE1420頻率計數器依約所應提供之保固服務，並不因「系爭提昇模組之保固不是原廠保固」而有不同（詳被證四之TH00000P000PE採購契約之附註八：保固條款、採購契約通用條款第15條：
瑕疵擔保、改正維修及保固責任）。是以，原告已依約提供原廠合法製造生產之系爭提昇模組，而被告前述保固相關之疑慮皆不應影響「原告已確實履約」之認定。
㈤如果被告堅稱採購契約規定之「合法原廠授權碼證明」其形
式限於「原廠另外出具之書面證明」，卻又無法提出任何一張Agilent過去曾經出具之「證明系爭提昇模組是合法的原廠商品」之合法原廠授權碼之書面證明；或主張採購契約規定之「合法原廠授權碼證明」就是指台灣安捷倫99年8月12日安捷倫（法）00000000號函、以及99年11月3日安捷倫（法）00000000號函中所謂「原廠出具予合法經銷商之『原廠授權碼』（原廠銷售證明）」，被告與台灣安捷倫間就本採購案顯有可疑係互相勾串綁標，被告機關承辦人恐涉刑事責任：
⒈查被告不知採購契約（18）備註10.1.（2）f.規定之「合
法原廠授權碼證明」之具體意涵究竟為何；依王匡國之證言，被告之所以於驗收時要求原告需就系爭提昇模組提出「合法原廠授權碼之書面證明」，係因王匡國於98年間彙整本採購案之招標文件時曾經詢問Agilent有關「如何確定買的是原廠」，而Agilent告訴王匡國「會有授權碼文件」、「原廠說有提供授權碼文件」（詳：99年7月19日筆錄第4頁、第5頁）。換言之，被告於製作本採購案招標文件時雖不知「合法原廠授權碼證明」究竟為何（按：被告迄今仍然不知「合法原廠授權碼證明」之具體意涵究竟為何），仍然完全聽信與本採購案有利害關係之台灣安捷倫所言而直接將「廠商提供合法原廠授權碼證明」列為驗收條件。被告與台灣安捷倫間之關係密切，由此可見一斑。
⒉此外，儘管被告始終不知道得標廠商究竟應該提出何等「合
法原廠授權碼之書面證明」始得謂之符合採購契約，也始終無法在本件爭議發生後提出任何一張Agilent過去所曾經出具之「合法原廠授權碼之書面證明」（即：被告一直沒有證明「採購契約所規定者為何」），被告仍堅持認定原告未依約提出合法原廠授權碼證明，並堅持解除金額僅五萬多元之系爭提昇模組之採購、並將原告列為拒絕往來廠商刊登政府採購公報作為懲處。按被告之所以採購系爭提昇模組，係為提昇其於97年儀表採購案下所已採購之AgilentE1420頻率計數器之功能，而該97年的儀表採購案之得標廠商（唯真科技）係台灣安捷倫之經銷商，唯真科技並參與本採購案之投標（詳：原證一第11頁之開標紀錄），則被告前揭明顯牴觸論理法則、經驗法則與常理的行徑是否係為圖利台灣安捷倫及其經銷商？被告與台灣安捷倫及其經銷商是否係互相勾串綁標（即：被告將本採購案之驗收條件設計成僅有台灣安捷倫或其經銷商始有可能完成履約）？誠啟人疑竇。
⒊被告堅持採購契約中所要求之系爭提昇模組驗收時須繳驗之
「合法原廠授權碼證明」必須是一張「原廠另外開具之書面證明」，此等書面證明既然Agilent原廠過去未曾出具過、且只有Agilent原廠才能出具及其經銷商才有辦法取得，則其顯然完全是針對本採購案、為了綁標而特別設計之要求。此外，如果被告堅持採購契約規定之「合法原廠授權碼證明」就是指台灣安捷倫99年8月12日安捷倫（法）00000000號函、以及99年11月3日安捷倫（法）00000000號函中所謂「原廠出具予合法經銷商之『原廠授權碼』（原廠銷售證明）」，此等驗收條件將只有Agilent之經銷商始有可能完成履約，則被告與Agilent及其經銷商間就本件採購案顯有可疑係互相勾串綁標，俾僅有Agilent之經銷商始能得標。
㈥被告及系爭申訴審議判斷違反舉證責任分配基本原則。
1.按「主張違約之一方，對於『他造有違約之事實』負有舉證責任」乃主張契約責任之基本原則。此等舉證責任分配之基本原則，於政府採購契約亦當然有其適用。是以，被告以原告違約為由而解約並通知原告將依政府採購法刊登採購公報，被告必須舉證證明「原告有違約事實」。此外，原告已提出中科院系維中心就系爭提昇模組所出具之專業意見、系爭計數器之原廠操作手冊、德國Agilent公司之聲明書，證明系爭提昇模組之功能或操作均無需任何其他密碼、授權碼。如被告猶堅持「原廠授權碼證明確實存在」，應由被告證明「原廠授權碼證明存在」此一積極、變態事實，而非由原告證明「原廠授權碼書面證明不存在」此一消極、常態事實，始符舉證責任分配之原則。
2.被告迄今始終無法明確說明其所指的書面原廠授權碼證明為何。被告在採購契約未要求授權碼證明需以「另外獨立出具之書面」為之、授權碼之書面證明是否確實存在仍有疑問、原廠授權碼之書面證明之意涵亦付之闕如的情況下，即認定原告違反採購契約之規定（即：被告在「契約本身之要求為何」不明之前提下，即認定「原告違反契約之要求」），核被告認定原告違約之過程，顯然違反論理法則、經驗法則，並與舉證責任分配之基本原則相悖。
3.原告於98年11月23日依法提出申訴，經申訴會於同年12月21日召開預審會議。詎預審委員於會議中表示：被告就認定原告違約之相關情事（包括：被告何以認定原告所提供之授權碼證明不符採購契約之要求、採購契約所指稱之「原廠授權碼證明」之具體意涵、以及原廠授權碼之書面證明是否確實存在等節）皆無庸舉證。此外，申訴會並裁示原廠授權碼證明需為獨立於產品以外由原廠特別核發之書面證明，並應由原告負責確保原廠對系爭計數器之保固。更甚者，申訴會表明原告需自行設法取得（1）「原廠授權碼書面證明不存在」之書面證明，且其不存在並不會因此影響計數器之原廠保固，或（2）「原廠授權碼書面證明」，否則即屬違約。換言之，申訴會認定被告就其主張原告違約、且增加採購契約之文義所無之限制等情事，皆無需負任何舉證責任，而應由原告自行舉證證明未違約，此明顯違反舉證責任分配之基本之原則。尤甚者，就「原告是否已依約提出合法原廠授權碼證明」乙節，申訴會並未認定原告確有違約情事，而僅謂「申訴廠商所提供之系爭頻率計數器模組上雖印有「00000000
000」編號，惟該編號是否即屬契約所要求之『合法原廠授權碼證明乙份』，尚非無疑。」（詳附件三：審議判斷書第23頁第4行以下）。詎申訴會竟於「原告是否違約」尚有疑義之情形下，認定「被告以『原告有違約情事』為前提，所為解除契約並刊登政府採購公報之處分」於法尚無不合，其認事用法顯有錯誤。
4.被告不當增加採購契約所無之限制，明顯有圖利特定廠商之嫌，難謂無官商勾結之疑慮：按政府採購法第26條第3項規定：「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者」，第37條規定：「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭」，第88條亦明文要求：受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，不得意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查。原告於已依採購契約規定提供原廠授權碼證明後，竟遭被告增加採購契約所無之限制，要求該原廠授權碼證明需以另外獨立出具之書面為之。倘「原廠授權碼書面證明確實不存在」，則原告要證明該項事實之唯一方式，即請求原廠發出書面聲明；反之，倘「原廠授權碼書面證明確實存在」，原告亦僅能請求原廠出示。申言之，依前述申訴會所指示之舉證方式，該書面證明是否存在及其取得方式，完全取決於原廠之作為。原告於本案得標後，於國內向HP、Agilent各經銷商採購系爭提昇模組時，均遭拒絕，於國內費盡千辛萬苦後仍無法購得，不得已只好轉向國外採購（原證九）。於被告錯誤判定驗收不合格後，原告亦曾多次向原廠詢問原廠授權碼書面證明是否確實存在，惟均遭蓄意拖延擱置，未予回覆。在此種情況下，實難想像原廠會願意就此問題出具任何書面意見。申訴會形式上雖給予原告舉證證明之方式，惟就申訴會指示原告舉證證明「前述消極、常態事實」，實際上無異於不存在任何證明方式。據此，被告於驗收時不當增加採購契約所無之限制、堅持要求原告向原廠取得另外出具之書面證明，明顯有違反前開政府採購法之相關規定、圖利特定廠商之嫌，難謂無官商勾結之疑慮。
㈦原告遭被告錯誤判定驗收不合格後，曾多次向HP、Agilent
國內各經銷商及美國總部洽詢原廠授權碼之相關事宜，惟始終無法獲得回應，蓋HP、Agilent美國總部已獲得台灣HP、Agilent之報告，故採聯合杯葛之措施。原告於多方努力後，終於向德國Agilent公司取得書面證明。原告隨即於99年
1月26日以補充申訴理由（三）書檢呈該書面證明予申訴會（原證十）。惟申訴會於申訴審議判斷中，完全未提及德國Agilent已出具書面證明書，此一對原告有利之事證；申訴會在引述原告補充理由書時亦無故忽略原告於99年1月26所提交之申訴補充理由（三）書，僅概括指稱兩造其餘陳述不影響判斷結果，有理由不備之違法，實難令原告甘服。
㈧被告98年9月25日通知原告解約並將依政府採購法刊登採購
公報，該通知未明確記載理由及其法令依據，違反行政明確性原則：「行政行為之內容應明確」，行政程序法第5條定有明文；而依公程會就訴字第92200號申訴案、訴字第0950
057號申訴案審議判斷所明確揭櫫之意旨，招標機關依政府採購法第101條所為之通知，直接影響人民權益，其內容應明確記載主旨、事實、理由及其係依據本法第101條第1項之何一款次而為通知，俾廠商於提出異議及申訴時，得詳為答辯。本案原處分僅簡單謂：「貴公司承作案內標的項次四（AgilentE1420頻率計數器功能提昇）於目視檢查及複驗均不合格（未依契約規定提供合法原廠授權碼證明乙份），依契約通用條款17.1本項單項解約，並續依政府採購法相關規定辦理違約金計罰及刊登採購公報」，不但增加採購契約所無之限制，未說明其認定「原告未提供契約規定之授權碼證明」之依據，亦未記載「刊登政府採購公報」之處分之法令依據，究係依據政府採購法第101條第1項第幾款，不符行政行為之「明確性原則」。
㈨退萬步言，縱認為原告未依約提供原廠授權碼證明（原告否
認），被告解除契約並刊登採購公報之處分亦違反行政程序法第7條之「比例原則」、第8條之「誠實信用原則」、及政府採購法第101條第1項之規定。
⒈系爭提昇模組之採購品項，其金額僅59,390元，佔本採購案
總價金之5.25%。本採購案其他三項之採購品項皆符合採購契約之規定，並已驗收完成。縱認為原告所提供之授權碼證明不符採購契約之規定（原告否認之），系爭提昇模組所涉金額僅佔本採購案總價金之5.25%，且其功能與規格皆符合採購契約之規定而可正常運作無誤，原告並無任何重大違約之情事。被告竟據此解除契約、並將原告刊登於政府採購公報，致使原告遭停權處分。此事對原告之經營存續而言，影響至鉅，原告誠無法接受。「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受」政府採購法第72條第2項前段定有明文。縱認為原告未提供符合規定之授權碼證明（原告否認之），被告實可依上開規定，考慮以減價收受系爭提昇模組。惟被告完全未考慮減價收受，復在原告沒有任何重大違約之情況下，逕行解除契約，明顯牴觸行政程序法第7條之「比例原則」及第8條之「誠實信用原則」。
2.無論係依政府採購法第101條第1項第8款、第10款或第12款，其要件除查驗或驗收不合格、因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限、或因可歸責於廠商之事由致解除或終止契約者之外，尚須廠商違約之情節重大，否則即與立法目的不符，此業經公程會以前述工程企字第09600151280號函明確函釋在案。系爭提昇模組占全案總價之比例甚低，且除系爭提昇模組以外之採購品項皆已完成驗收，況系爭提昇模組之規格完全符合採購契約之規定且具備約定之功能而運作無誤，既不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用之虞，實難謂原告有任何重大違約情事，已詳如前述。今被告錯誤認定原告違約，復又決定就情況輕微之違約情事予以解約並刊登公報，顯然有違行政程序法第7條之比例原則，亦與政府採購法第101條之立法目的相悖。
㈩綜前所陳，原告就系爭提昇模組已依約提供「足以證明系爭
提昇模組確為合法自原廠取得之升級料件」之合法原廠授權碼證明，並無違反採購契約之情事。被告錯誤認定本案未符合採購契約之規定而判定驗收不合格、解除契約、並辦理違約金計罰及刊登採購公報，顯有違誤等語。聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
四、被告則以：㈠事實：
⒈本案採購標的名稱：頻譜分析儀等4項、標的案號：TH0000
0P000PE、決標日期：98年5月13日、簽約日期：98年5月20日。
⒉契約規定履約期限為98年7月19日，原告於98年7月17日交
貨，被告於98年7月22日辦理驗收，原告未依契約規定需檢附「經政府認可機構，或國際實驗室認證聯盟相互承認之機構」之出廠校驗報告、操作手冊（內容應包含儀器規格及校驗程序）及項次4「AgilentE1420頻率計數器功能提昇」合法原廠授權碼證明乙份，故本次判定不合格。
⒊原告於98年9月9日辦理退貨換貨重新交貨，被告於98年9
月15日辦理複驗，惟原告仍未依契約規定，提供合法原廠授權證明碼證明乙份，故本次驗收判定不合格，因原告於目視檢查及複驗均不合格，依契約通用條款17.1本項辦理單項解約。
⒋依原告說明、國外合作廠商澄清及國內法人實驗室第三公正
機關實測驗證，均證明系爭功能模組升級並無需原始授權碼之授權執行更新；事實上，原告自認契約要求授權碼，但卻自行「技術判斷不涉及授權碼」；另為避免採購品項為非原廠或非屬原廠認證之授權廠商實施性能提升，以致於原廠無法提供後續軟體提升及保固服務，造成本廠損失，故於契約內訂定需提供合法原廠授權證明乙份。
⒌被告於97年7月11日採購「AgilentE1420頻率計數器」，保
固期至100年7月10日（詳被證四），為避免採購品項為非原廠或非屬原廠認證之授權廠商實施性能提升，以致於原廠無法提供後續軟體提升及保固服務，造成本廠損失，故於契約內訂定需提供合法原廠授權碼證明乙份，依政府採購法第
6條、第41條第1項及細則第43條規定，應依契約條款辦理驗收。
㈡系爭採購品項皆非獨家代理之商品，被告依政府採購法第14
條規定辦理同類集中、統一辦購並以公開招標方式辦理採購；另系爭採購案除原告外，尚有4家廠商參與投標，依政府採購法第41條及75條規定，廠商對招標文件有疑義或異議者，應於招標文件規定日期前以書面資料向招標機關請求釋疑，然各廠商均未於等標期間對招標文件內容提出任何疑義或異議，顯示本案所訂之規格、條款並無不合理之處。原告並未於等標期內就前揭規定向被告提出異議，從而，原告於履行契約且經被告判定不合格後，始爭執提出該品項合法原廠授權碼證明之妥適性，所訴尚難採信。
㈢原告復主張其所提供之系爭功能提昇模組已具備原廠授權碼
編號「0000000000」，足證該模組為合法自原廠取得之升級套件，且其功能亦經國防部軍備局中山科學學院系維中心儀校組出具說明證明符合契約需求云云。經查，原告廠商所提供之系爭頻率計數器模組上雖印有「00000000000」編號，惟該編號是否即屬契約所要求之「合法原廠授權碼證明乙份」，尚非無疑。況招標機關於規格清單及備註條款第（18點）備註10.檢驗方法f.已載明本品項採購之目的為功能提昇，故姑不論系爭模組之功能是否已達契約要求，招標機關基於日後軟體提升及保固服務之需求，要求投標廠商日後履約時應提供標的之合法原廠授權碼證明乙份，亦難謂有違本法第6條規定。
㈣本案業經申訴審議判斷：本件招標機關擬依本法第101條第
1項第12款將申訴廠商刊登政府採購，與法尚無不合，原異議處理結果遞予維持，亦屬適法，應予維持，廠商之申訴駁回。
㈤另原告聲請停止執行原處分，已遭鈞院99年2月25日99年度
停字第7號裁定駁回。即係已審酌被告依政府採購法第103條第1項規定將原告刊登政府採購公報後原告雖自刊登之次日起一年內不得參與政府之採購案案件或分包工作，惟該法律效果並非撤銷原告之營利事業登記，原告仍得本其營利事業登記項目繼續經營，且限制期間亦僅一年，非必然即使原告營運陷入困難。又縱認原告因原處分無法參與其他公共工程投標或一般公司行號因此將原告列入拒絕往來廠商名單而發生營利損害，仍屬財產上之損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償，難謂將發生難於回復之損害（最高行政法院92年度裁字第1626號裁定意旨參照）。至原告所引最高行政法院91年度裁字第1350號裁定，並非判例，僅係個案，且與本件情形非完全相同，尚難作為予停止執行之依據。爰上之裁定結果，本件係依政府採購法及契約條款判定停權處分，縱設原告遭刊登不良廠商公告未停止執行，影響僅及於暫時無法參加政府採購案之投標而已，並未對其通常業務之經營造成任何阻礙，且日後亦非不能以金錢賠償，故本件應無行政訴訟法116條之「將發生難於回復之損害，且有急迫情事者」情形，為特狀請本件依法駁回。
㈥綜上所述，被告均依照契約內容及政府採購法行事，原告之
主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按政府採購法第101條第1項第12款規定「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」經查，原告參與被告辦理系爭採購案，系爭採購案於98年5月13日決標，由原告得標，採購金額計1,130,00元兩造於98年5月20日簽署訂購軍品契約，系爭採購案之採購標的包括：頻譜分析儀（839,625元）、視頻信號圖形產生器（157,500元）、數位電錶（73,485元）、系爭功能提昇模組（59,390元）等四項。其中頻譜分析儀、視頻信號圖形產生器、數位電錶等三項，均經被告驗收合格並獲同意付款；就系爭功能提昇模組，被告則通知原告（廠商），以原告未依契約規定提供「合法原廠授權碼證明」，為可歸責於原告之事由致解除契約，將依前揭規定，刊登政府採購公報，原告不服循序提起本件訴訟，故本件主要爭執在於原告是否已經依約提供「合法原廠授權碼證明」？
六、本院判斷：㈠查採購契約規定，系爭功能提昇模組之「品名、料號及規格
」為「4.AgilentE1420頻率計數器已能提昇。料號（空白）。廠牌Agilent。型號E1420。件號（空白）行政院財產分類編號（空白）序號MY00000000新增頻段頻率範圍0.001HZ~2.5GHZ」（18）備註10.規定，系爭功能提昇模之檢驗方法包括目視檢查及安裝試用，就目視檢查部分，原告必須出具經政府認可機構或國際實驗室認證聯盟相互承認之機構出廠校驗報告，且「案內品項項次4.（AgilentE1420頻率計數器）屬功能提昇，乙方（即原告）應提供合法原廠授權碼證明乙份。」（見本院卷頁41），而原告業已出具出廠校驗報告，經安裝試用合格，兩造並無爭執，並有安裝後之照片在卷可憑（見本院卷頁63至65），為可確認之事實。本件兩造爭執原告是否已經依約提供「合法原廠授權碼」證明？觀之契約就檢驗方法規定「……乙方（即原告）應提供合法原廠授權碼證明乙份。」準此「合法原廠授權碼證明」必須具備「合法原廠」之要件，至於外觀型式並未限制，參以系爭「合法原廠授權碼證明」係被告要求原告提供，被告對於其具體內容理應知悉，故本院於99年5月10日首次開庭即命被告提出本件有關「合法原廠授權碼證明」之具體資料，或者其他採購案之廠商所提出之「合法原廠授權碼證明」資料（見本院卷頁183），經被告提出97年儀表採購案（案號：TH00000P000PE，下稱「97年儀表採購案」）得標廠商唯真科技有限公司於97年6月20日簽署之「設備保固書」、台灣安捷倫公司出具之「出廠證明書」，其內容略以「茲證明本公司下列儀器之功能、規格於交貨時符合規格書所載，且均為西元2008年1月1日後生產之新品。」（見本院卷頁217至
219），尚不足以證明「合法原廠授權碼證明」係制式規格化之書面證明，是以，本件契約規定之「合法原廠授權碼」授權碼之形式為「合法原廠」之圖象或數碼，其存在於系爭功能提昇模組本體或書面或其他，並無限制。
㈡依訴外人中科院系維中心（同被告「履約爭議調解陳述意見
書」所附證據6校驗報告之委校驗者，亦為本件校正報告之校正人）意見略以：「本單位多次接受各機構委測AgilentE1420頻率計數器模組功能，在測試過程中亦未嘗需要任何啟動授權碼以執行系統運作，特此聲明」（見本院卷頁60即原證二）；參照系爭計數器之原廠操作手冊（同上卷頁66以下即原證四），第5章「升級套件(ReplaceableParts)」及附錄A之安裝說明中，皆未提及系爭功能提昇模組於安裝時，需以授權碼來開啟或使用任何特定功能；德國Agilent公司表示系爭功能提昇模組可自行正常運作，其安裝並不需任何授權碼來進行升級或運作，有書面在卷可憑（見同上卷頁88、89即原證八），足見系爭採購契約規定提供「合法原廠授權碼證明」並非用以開啟使用計數器之功能之特定數碼，亦與運作無關。
㈢再依證人王匡國（系爭採購案之擬稿人）證述「……被告要
求提出原廠合法授權碼文件，是為了升級之後，要確定買的是原廠，且確定能得到保固。本件招標稿是我擬的，我有電話詢問原廠Agilent公司，他們說有授權碼文件，所以我才把授權碼擬在招標條件內。我詢問Agilent公司，97年買Agilent公司產品，現在要功能提昇，除了在製冊時可以顯示，還有什麼可以明示？Agilent公司說會有授權碼文件。」「我不知道操作是否須要原廠證明碼的書面文件。系爭採購案要求標廠商提出授權碼的用意，是因為原廠說有提供授權碼文件，所以我就列入作為採購案的條件。」「我只有徵詢Agilent公司，我不是Agilent公司的人員，所以無法提出（授權碼的樣式）。」足見被告係因台灣安捷倫公司稱有授權碼文件，遂將合法原廠授權碼列入檢驗方法；而台灣安捷倫公司稱：『㈡若由本公司直接銷售給最終用戶時，出售該產品時不會檢附「原廠授權碼」，本公司是系爭功能提昇模組在台灣的銷售原廠，經由本公司的銷售紀錄可以判定出售給用戶之產品是否為原廠出產，如果該產品是經由本公司合法授權之經銷通路出售給最終用戶，本公司會提供『原廠授權碼』（原廠銷售證明）給經銷商通路，以茲證明經其出售給用戶之產品為原廠出產。㈢「原廠授權碼」係由原廠另行出具書面給合法經銷通路商。……」等語；再參之被告陳述「合法原廠授權碼證明」係「將採購標的裝設於原來的機器，希望還是合法可以使用的，所以要求得標廠商提出合法原廠授權碼證明文件。可以是文件，只要可以證明是合法的就可以，例如原廠公司出具的保證書也可以。」（見本院卷1頁183即99年5月10日筆錄），證人王匡國證稱：「…要確定買的是原廠…」（見本院卷2頁10即99年7月19日筆錄）。綜上，足徵台灣安捷倫公司所稱「原廠授權碼證明」係該公司基於Agilent公司之台灣代理商地位，出具給該公司經銷通路商之書面證明（見本院卷2頁36、58），因台灣安捷倫公司並非實際生產、製造AgilentE1420頻率計數器功能提昇模組者，其為產品之進口商，出具所稱原廠授權證明之目的應在於防堵經銷商銷售一般俗稱之水貨，蓋經銷商倘經由其他途徑而取得Agilent原廠產品（即水貨），恐將影響台灣安捷倫公司可能取得之收益；且僅台灣安捷倫該公司之經銷通路商可能取得此書面證明，易言之，即便由台灣代理商台灣安捷倫公司銷售者，亦無此『原廠授權碼證明』；契約規定應提供之『原廠授權碼證明』實際上為原廠銷售證明；而本件採購係公開招標，被告自無將契約規定之檢驗方法限於廠商必須提出台灣安捷倫公司出具書面原廠授權碼，致陷本件採購案僅有台灣安捷倫公司之通路商始能得標之不合法情形，是以，『原廠授權碼證明』應指足以證明系爭功能提昇模組為原廠產品之證明。
㈣雖台灣Agilent之經銷商亞傑科技股份有限公司（下稱「亞
傑科技公司」）99年8月6日亞字第001號函覆其於銷售「AgilentE1420頻率計數器功能提昇模組」時會檢附「原廠以書面出具之原廠授權碼證明文件」（見本院卷頁32），經本院於99年11月1日、同年12月10日二度函請該公司提供其前開函文中所指『原廠授權碼』之格式或樣本到院，該公司以99年12月21日亞字第002號函覆略以：本案非由該公司承作，「所以並無獲得安捷倫科技股份有限公司所提供之正式原廠授權碼，故無法提供相關格式或是樣本給貴院參考辦理。」（見本院卷頁71），可見亞傑公司所指原廠授權證明文件係特定之台灣安捷倫公司出具之書面證明文件，而本件契約之『原廠授權碼證明』不限於由特定廠商出具，亦無制式規格，凡足以證明系爭功能提昇模組為原廠產品即可，二者並不相同。
㈤經查台灣安捷倫公司固為Agilent原廠產品之代理商，但Ag
ilent原廠產品來源並非僅有台灣安捷倫公司或其經銷商，亦可自行向國外採購等，而產品來源不同影響台灣安捷倫公司對產品之維修，即台灣安捷倫公司可能不提供維修服務或需另行收費維修，此有台灣安捷倫公司函可憑（本院卷2頁36函覆說明㈤），但不影響原告自台灣安捷倫公司及其經銷商以外管道買受，並提供予被告之產品為Agilent原廠產品。被告主張其採購之系爭功能提昇模組不要水貨，惟本件採購僅限制「廠牌Agilent型號E1420」並未限制產製國家或必須是代理商或其經銷商進口之產品，故被告此部分主張為不可採。本件原告提供之系爭提昇模組係合法進口，有進口報單為憑（見本院卷1頁90即原證九），模組本體烙有原廠HP之識別標誌，且有產品編號「00000000000」（見本院卷
1頁63即原證三：系爭提昇模組之放大照），依系爭功能提昇模組之原廠操作手冊第5章「升級套件（ReplaceableParts)」顯示「00000000000」確實為原廠之升級零件（同上卷頁69反面）；此外，原告取自原廠網站有關升級套件之照片中，亦清楚顯示「00000000000」為該廠產品；被告就「00000000000」為Agilent原廠所生產之商品之編號並無爭執（見本院卷2頁7、8即99年7月19日筆錄）；證人王匡國亦證述系爭功能提昇模組上所烙印之「00000000000」為Agilent原廠所生產產品之產品件號（同上卷11頁）。是以，系爭功能提昇模組本體上烙印之HP「00000000000」足以證明系爭功能提昇模組是合法進口的原廠商品。雖被告以系爭功能提昇模組本體上「00000000000」係鍵號，而同批產品之鍵號相同並非唯一，惟依前述系爭功能提昇模組「合法原廠授權碼」在於證明係合法原廠產品，不在於證明採購商品係獨一無二或特定之產品，因此鍵號非獨一無二應不影響系爭功能提昇模組係原廠產品之認定。
㈥按「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日
期前，以書面向招標機關請求釋疑。」政府採購法第41條定有明文，係指廠商若對招標文件有所疑義，應於一定期間內，以書面提出，向招標機關請求釋疑，若廠商認為無疑義自無須釋疑。原告主張「於準備投標時，詳讀招標文件之規格後發現，由於系爭提昇模組僅屬框架主機之系爭計數器之一升級硬體元件，實務上僅需向原廠直接購買系爭提昇模組，並安裝在系爭計數器上，即可使系爭提昇模組發揮效用並正確運作無誤，無需進行任何軟體修改或程式開發（此即像一般電腦記憶體不足，僅需購買較大容量之記憶體插入電腦內即可），原廠並不會另行出具單獨之書面授權證明；惟原廠於提昇模組本體上會印原廠商標以及一組授權編碼。是以，得標廠商依採購契約(18)備註10.1.(2)f.規定所需提供之原廠授權碼證明，應即指提昇模組本體上印製之原廠商標以及一組授權編碼，以證明該元件為原廠合法生產者。」就招標文件內容所指「合法原廠授權碼證明」認無疑義，未請求釋疑；系爭功能提昇模組乃被告機關原有設備之升級採購，本件採購契約所稱「合法原廠授權碼證明」為原廠產品之證明，且依契約文字「須提供合法原廠授權碼證明」實無法解釋為得標廠商除了交付原廠證明外，尚須另外提供存在本體以外供證明原廠產品之其他證明，故原告認無疑義未請求釋疑為可採。另原告交付商品上「00000000000」之鍵號，足以證明係原廠產品，已如前述；一般實體產品以存在於實體上之某種圖象或數碼，用以辨別是否為原廠產品並非少見，則原告以存在於系爭功能提昇模組上之建號作為原廠證明，亦無不合，又即便原告未於其提出異議之初，為交付商品上「00000000000」之鍵建號即合法原廠授權證明之主張，但法無明文其嗣後不得再為主張之規定，從而，本件並不生逾時提出之問題，被告此部分答辯，殊無可取。
㈦查系爭採購屬原有設備之升級採購，被告於採購契約規定原
告需提供合法原廠授權碼證明，係為確保系爭提昇模組確為原廠合法製造，以確保系爭提昇模組在採購契約規定的保固期滿之後能夠取得後續之維修服務（見本院卷2頁8即99年
7月19日筆錄），並以其於97年採購之原有設備（AgilentE1420頻率計數器）之保固期間為三年，而系爭功能提昇模組保固期間為一年，為避免「系爭提昇模組不是原廠合法製造」導致原有設備亦無法獲得保固服務而為「提供合法原廠授權碼證明」之規定。按原告交付之系爭功能提昇模組本體上「00000000000」足以證明其為原廠合法商品，且為合法原廠授權碼證明，已如前述。而本件採購品之保固根據採購契約(18)備原告就系15.保固條款、以及通用條款第15條（瑕疵擔保、改正維修及保固責任），得標廠商依約應對系爭提昇模組提供一年之保固，易言之，得標廠商僅需系爭提昇模組為原廠合法商品，對於系爭提昇模組提供之保固服務不以原廠保固為必要，而原告已於98年7月13日出具保固書（見本院卷2頁31即原證十二），承諾依約提供一年保固服務（截至言詞辯論為止功能正常），設若被告認定系爭提昇模組於約定之一年保固期間屆滿後仍有維修需求，被告得另行採購取得維修服務，依契約文義，其規定之「合法原廠授權碼證明」應非供被告於保固期滿之後能夠取得原廠後續維修服務之證明，故被告此部分被告此部分答辯不足為其有利認定。至被告疑慮系爭提昇模組可能妨礙97年儀表採購案採購之原有設備之保固服務云云，惟按系爭採購契約與原有設備採購契約分屬二契約，各有保固服務及期間，該採購案得標廠商（唯真科技公司）對於原有設備（AgilentE1420頻率計數器）依約應提供保固服務；系爭採購契約依其文義並未約定本件保固應考量原有設備保固內容及期間。從而被告有關保固之疑慮，亦難為其有利之認定。
七、綜上所述，本件被告以原告有有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，通知原告將刊登政府採購公報，並於嗣後作成之異議處理結果為異議無理由之決定，均有違誤。申訴審議機關未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷，並由被告另為適法之處分。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年3月10日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官黃本仁
法官李玉卿法官林妙黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年3月10日
書記官蔡逸萱