裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第640號判決
裁判日期：民國93年10月15日
裁判案由：地上權登記
高雄高等行政法院判決九十三年度訴字第六四０號
原告甲○○被告屏東縣潮州地政事務所代表人乙○○訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因地上權登記事件，原告不服屏東縣政府中華民國九十三年八月三日九十三年屏府訴字第三三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告於民國（下同）九十三年四月八日以潮登字第０三九四八０號收件之登記申請書檢附登記清冊、身分證影本、房屋稅籍證明書、都市計畫土地使用分區證明書、屏東縣政府九十三年四月一日屏府財產字第０九三００六二三二四號函影本及屏東縣政府經管縣有基地租賃契約書影本各乙份，向被告申請將屏東縣所有坐落屏東縣○○鄉○○段六六一之一三地號土地為時效取得地上權登記；經審查結果，因原告未檢附占有範圍位置圖及占有目的之證明文件，被告乃通知原告補正，惟原告自接獲補正通知書起逾十五日仍未完成補正，被告遂依土地登記規則第五十七條規定駁回其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應依九十三年四月八日潮登字第０三九四八０號收件之土地登記申請書之申請作成准予登記之處分。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、永佃權、地役權或典權登記時，應提出位置圖。因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」、「土地有下列情形之一者，得申請土地複丈：．．．五、因主張時效完成申請時效取得所有權、地上權或地役權者。」為土地登記規則第一百零八條第一項、第二項、第一百一十八條第一項、第二項、地籍測量實施規則第二百零四條第五款定有明文。
二、依土地登記規則第一百零八條第二項規定，僅應提出位置圖，而位置圖依土地登記規則第一百零八條第一項規定之解釋，係指「於一宗土地內就其特定部分」而言，本件係就一宗土地之全部申請地上權登記，即不須提出位置圖，被告通知補正「占有範圍」，原告以地籍圖為之，顯無錯誤。內政部所頒時效取得地上權審查要點第二點「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」違背土地登記規則第一百零八條第一項、第二項規定。訴願決定書謂：「是以本件地上權申請登記之程序部分並未完備，以致無法遂行其實質之審查。」顯有誤會。
三、依土地登記規則第一百十八條第一項及第二項規定被告審查者，僅係證明書之記載而已，不及於其他。訴願決定書謂：「再會同申請人並通知關係人（即土地所有權人）到場實地測繪占有範圍位置圖。」顯超出被告審查範圍，土地所有權人之異議，係調處機關或司法機關審查之職權。
四、查地籍測量實施規則第二百零四條第五款係規定「得」申請土地複丈。非規定「應」申請複丈。訴願決定書謂：「惟訴願人堅持不申請複丈而為飾詞，與首揭地籍測量實施規則第二百零四條第五款之規定，尚有未合。」顯有誤會。
五、被告主張本件時效取得地上權登記應提出位置圖，惟依土地登記規則第一百零八條第二項規定，僅應提出位置圖，而位置圖依土地登記規則第一百零八條第一項規定之解釋係指「於一宗土地內就其特定部分」而言，本件係就一宗土地之全部申請地上權登記，即不須提出位置圖，被告通知補正「占有範圍」，原告以地籍圖為之，顯無錯誤。再觀土地登記規則第一百零八條第一項未規定就一宗土地之全部申請地上權登記，應提出位置圖自明。
六、被告主張占有面積與一宗土地之全部面積不相當時（即與地籍圖不相同時），應提出位置圖，惟其情形不外占有面積超過一宗土地之全部面積或不及一宗土地之全部面積，按占有面積超過一宗土地之全部面積，即係另一宗土地，可另案申請地上權登記或不申請地上權登記，與位置圖無涉。按占有面積不及一宗土地之全部面積，僅土地所有權人得提出異議，異議後之程序，依土地登記規則第一百一十八條第四項、土地法第五十九條第二項規定係調處機關及司法機關之職權，非被告之職權，觀土地登記規則第一百一十八條第二項規定自明，即與位置圖無涉。
七、被告主張原告與所有權人（屏東縣政府）定有租賃土地契約，不得申請本件時效取得地上權登記，惟被告不能提出法令依據，又不能說明法理。按土地租賃契約無法排除民法第七百七十二條規定之適用，而審查是否得排除民法第七百七十二條規定之適用係司法機關之職權，非被告機關之職權，觀土地登記規則第一百十八條第二項規定自明。換言之，被告不得依此項事由主張原告不得申請本件地上權登記。
乙、被告主張之理由：
一、按「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」、「因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。．．．位置圖應先向登記機關申請土地複丈。」分別為時效取得地上權登記審查要點第二點及土地登記規則第一百零八條所明定。又參照最高法院六十四年台上字第二五五二號判例要旨：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而為占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而為占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」本件爰依上開規定通知補正，先予陳明。
二、原告上開時效取得地上權登記申請書，原案件內並未檢附占有範圍位置圖；惟提出屏東縣政府九十三年四月一日同意原告承租該筆屏東縣有土地之屏府財產字第０九三００六二三二四號函，參照上開最高法院六十四年台上字第二五五二號判例，原告係基於承租人之意思而非基於行使地上權的意思占有，自不得依此據以申辦地上權登記。另查最高法院民事判決八十四年度台上字第七四八號裁判要旨略以：「占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」準此，被告依理由一事項通知補正於法並無不合。
三、按土地登記規則第一百零八條第一項：「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、永佃權、地役權或典權登記時，應提出位置圖。」意指請求權人與土地所有權人就一宗土地內特定部分設定地上權、永佃權、地役權或典權，經訂立書面契約後，向該管登記機關申辦所為登記時，須提出經雙方合意之位置圖。此與同規則同條第二項所指請求權人依民法第七百七十二條規定單方主張時效完成，申請地上權或地役權設定時，應提出占有範圍位置圖之情形有別。是以，系爭土地占有範圍位置圖，乃本件遂行實質審查之應備文件，原告若單獨主張時效取得系爭地上權登記，首應申請複丈測繪，以利被告派員實地勘測確定其占有範圍。然原告指摘內政部所頒時效取得地上權登記審查要點第二點與土地登記規則第一百零八條第一、二項規定相違，堅持不申請測繪檢附占有範圍位置圖，此似其未諳規定，誤會混淆法令所致。
四、次按「土地有下列情形之一者得申請土地複丈．．．五、因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權者。」、「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理．．．四、依民法第七百六十九條、第七百七十條或第七百七十二條規定因時效完成所為之登記請求者，應由權利人申請。」、「依第二百零五條第一項第四款規定申請者，申請人應提出占有四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件。」及「地政事務所受理複丈申請案件，應予收件，經審查准予複丈者，隨即排定複丈日期、時間及會同地點，填發土地複丈定期通知書，交付申請人或代理人並通知關係人。．．．第一項所稱關係人，於界址鑑定時，係指界址鑑定土地之鄰地所有權人；於主張時效取得地上權或地役權時，係指土地所有權人。‧‧‧」分別為地籍測量實施規則第二百零四條、第二百零五條第一項第四款、第二百零八條及第二百十一條所明定。參照前揭法令規定觀之，占有人就土地之全部或一部主張時效完成，申請時效取得地上權登記時，須先申請土地複丈，經登記機關審查准予複丈後，再會同申請人並通知關係人（即土地所有權人）到場實地測繪占有範圍位置圖。換言之，登記機關受理時效取得地上權複丈申請案件時，如經審查准予複丈後，應即通知申請人及土地所有權人，此乃法令規範之必要程序。另此複丈申請尚與土地登記規則第一百十八條第四項土地所有權人在公告期間內提出異議及調處之規定無涉。惟原告似有誤會，指稱略以：「『再會同申請人並通知關係人（即土地所有權人）到場實地測繪占有範圍位置圖』，顯超出被告審查範圍。土地所有權人之異議，係調處機關或司法機關審查之職權。」云云為由，提起訴訟，實屬失據。
五、綜上所陳，原告堅持不依首揭法令規定就占有範圍申請複丈測繪位置圖，卻請求被告逕依土地登記規則第一百十八條規定辦理公告及登記，是原告所陳於法未合，顯無理由。故原告逾期未照補正事項完全補正，被告爰依據土地登記規則第五十七條第一項第四款規定駁回其登記之申請，應無違誤。
理由
一、按「因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」土地登記規則第一百零八條第二項、第三項、第一百十八條第一項分別定有明文。又「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」時效取得地上權登記審查要點第二點亦有明文。再按「登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查。辦理審查人員，應於登記申請書內簽註審查意見及日期，並簽名或蓋章。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：．．．二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．二、依法不應登記者。．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」則為土地登記規則第五十五條第一項、第五十六條第二款及第五十七條第一項第二款、第四款所明定。
二、本件原告以九十三年四月八日潮登字第０三九四八０號收件之登記申請書檢附登記清冊、身分證影本、房屋稅籍證明書、都市計畫土地使用分區證明書、屏東縣政府九十三年四月一日屏府財產字第０九三００六二三二四號函影本及屏東縣政府經管縣有基地租賃契約書影本各乙份，向被告申請將屏東縣所有坐落屏東縣○○鄉○○段六六一之一三地號土地為時效取得地上權登記；經審查結果，因原告未檢附占有範圍位置圖及占有目的之證明文件，被告乃通知原告補正，惟原告自接獲補正通知書起逾十五日仍未完成補正，被告遂依土地登記規則第五十七條規定駁回其申請等情，業據兩造分別陳明在卷，復有被告九十三年四月九日潮登補字第二五九號補正通知書及同年月三十日潮登駁字第七七號駁回通知書原本附原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：依土地登記規則第一百零八條第二項規定，僅應提出位置圖，而位置圖依同條第一項規定，係指「於一宗土地內就其特定部分」而言，本件係就一宗土地之全部申請地上權登記，即不須提出位置圖，被告通知補正「占有範圍」，原告以地籍圖為之，顯無錯誤；又被告主張原告與系爭土地所有權人屏東縣政府定有租賃土地契約，不得申請本件時效取得地上權登記，惟被告不能提出法令依據，又不能說明法理，按土地租賃契約無法排除民法第七百七十二條規定之適用，而審查是否得排除民法第七百七十二條規定之適用係司法機關之職權，非被告之職權，觀土地登記規則第一百十八條第二項規定自明等語，資為論據。
三、按土地登記規則第一百零八條第一項規定，於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權、永佃權、地役權或典權登記時，應提出位置圖。其立法理由在於地上權、永佃權、地役權及典權均具有使用權，其使用權之範圍，若僅為一筆土地之一部分而已，自不應就全筆土地設定登記，是以除應於設定契約書中記明其設定範圍（面積），並應先行向登記機關申請勘測位置圖，再檢附位置圖，憑以申辦他項權利設定登記，務求正確，故有本條之設也。又就一宗土地之全部申請設定地上權之登記，上開條文並未規定應提出位置圖，乃係因在當事人約定設定地上權之情形，土地所有權人與地上權人間已經約定是以一宗土地之全部設定地上權，其設定範圍（面積）可由土地登記謄本及地籍圖謄本等之記載，而確認其範圍（面積），自無庸再由申請人提出位置圖證明。而土地登記規則第一百零八條第二項規定，因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖；又據時效取得地上權登記審查要點第二點規定，占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。足見在主張時效完成，不論係就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記，均應先就占有範圍申請測繪位置圖，此與就一宗土地之全部申請設定地上權登記時，無庸提出位置圖之情況並不相同；蓋在當事人合意設定地上權之情形，如約定是以一宗土地之全部設定地上權，其設定範圍（面積）可配合土地登記謄本及地籍圖謄本等之記載，而加以確認；但在主張時效完成，申請地上權登記之情形，僅有申請人單方面主張其占有範圍（面積），而其客觀占有之範圍（面積），與其主觀之認知是否相一致，未經地政機關以測量儀器施測，無從加以確認，此在申請人就土地之全部申請時效取得地上權登記亦然，亦即申請人是否確實占有該土地之全部，未經測量無法確認，且該占有範圍位置圖亦無法以土地登記謄本及地籍圖謄本等之記載加以替代，故上開土地登記規則第一百零八條第二項及時效取得地上權登記審查要點第二點規定乃為地政機關審查申請人主張時效完成，申請地上權登記時，確認其占有範圍（面積）所必要，並未逾越土地法等相關法律之規定，本院自得加以適用。原告主張本件係就一宗土地之全部申請地上權登記，不須提出位置圖云云，自不足採。
四、再按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照。又「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十四條（現行法為第一百十八條）辦理。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」時效取得地上權登記審查要點第一點及土地登記規則第一百十八條第一項、第二項分別定有明文。則由上開法令規定可知，地政機關接收申請時效取得地上權登記案件後，應即依法審查，亦即應就申請人所提出之占有範圍位置圖及其他證明文件，為形式上之審查，審查無誤後始得續行公告及登記等程序，若申請人所提出之證明文件，明顯與時效取得地上權之規定不符者，地政機關自應予以駁回。查，本件原告固提出房屋稅籍資料、屏東縣政府九十三年四月一日屏府財產字第０九三００六二三二四號函及該府經管縣有基地租賃契約書等影本，證明其占有系爭土地建屋之事實，然從其提出之上開屏東縣政府函及基地租賃契約書之內容觀之，原告於九十二年十月二十日即向屏東縣政府提出承租系爭土地之申請，經屏東縣政府審查後，符合屏東縣縣有財產管理自治條例第三十七條第一項第二款規定，同意出租，並於九十三年四月一日通知原告辦理訂約事宜，嗣後原告亦已辦妥訂約手續，此亦有租賃契約書附本院卷足稽。則由原告提出之證明文件，原告係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思占有系爭土地，縱使原告在辦理承租系爭土地前，係基於行使地上權之意思占有系爭土地，其嗣後亦已變為以基於承租人之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人，且上開情形，被告非不得本於職權，依原告所提出之證明文件，予以形式上之審查，則原告所提出之上開證明文件，既與其主張依時效取得地上權申請登記之意旨，顯有矛盾，依土地登記規則第五十七條第一項第二款規定自不應准予登記。原告主張審查是否得排除民法第七百七十二條規定之適用係司法機關之職權，非被告之職權云云，亦不足採。
五、綜上所述，原告之主張既不足取，其所提出之證明文件，既與其主張依時效取得地上權申請登記之意旨，顯有矛盾，且為不能補正之事項，自屬土地登記規則第五十七條第一項第二款規定依法不應登記者，而應駁回其登記之申請。本件被告先通知原告補正占有範圍位置圖及占有目的之證明文件，因原告逾期未補正，而依土地登記規則第五十七條第一項第四款規定予以駁回，理由雖有不同，然結論尚無二致，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，及請求被告應依九十三年四月八日潮登字第０三九四八０號收件之土地登記申請書之申請作成准予登記之處分，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月十五日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官楊惠欽法官李協明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年十月十五日
法院書記官周良駿